Digitalisierung und Wandel des Rechts Soft Law statt Hard Law

 

Digitalisierung und Wandel des Rechts

Soft Law statt Hard Law

In den letzten zwei Jahren sind mehr Daten generiert worden als in der gesamten bisherigen Geschichte der Menschheit. Das herkömmliche Recht (Hard Law) ist zu langsam, zu alt, zu wenig international und zu konfrontativ, um mit diesen und disruptiven Entwicklungen der Digitalisierung Schritt halten zu können. Es sollte daher durch Soft Law flankiert werden, das auf freiwilligen und zeitgemäß adaptierbaren Verhaltensregeln beruht und oft effizienter funktioniert als Hard  Law.

Die Digitalisierung schreitet – wie allein die folgenden beiden Zahlen be- legen – mit schier unglaublicher Rasanz voran: In den letzten zwei Jahren wurden mehr Daten generiert als zuvor in der gesamten Geschichte der Menschheit und in den nächsten zehn Jahren sollen 40 % der Fortune- 500-Unternehmen verschwunden sein.1 Im Hinblick auf diese Entwicklungen und Prognosen ist es nicht verwunderlich, dass in letzter Zeit immer  öfter von den disruptiven Wirkungen der Digitalisierung gesprochen wird. Sie ver- oder bedrängt bestehende Branchen, indem sie – wie z. B. Airbnb2 oder Uber3  – etablierten Unternehmen in Bezug auf ihr Geschäftsmodell     an sich oder – wie z. B. sogenannte Fintechs4 – auf bestimmten Ebenen ih-  rer Wertschöpfungskette elektronische (und damit in der Regel auch güns- tigere) Konkurrenz macht. Vor allem Start-ups mit  ihren  geringen Perso- nal- und Raumkosten (oft genügt ein Server und das viel zitierte Büro in   der Garage, in der z. B. Steve Jobs Apple gründete5) treiben solche Entwick- lungen massiv an und ein Ende ist nicht in Sicht. Ganz im Gegenteil: Das bevorstehende Internet der Dinge (Internet of Things), das Web 3.0 mit sei- nen semantischen Komponenten, die fortschreitende Entwicklung künstli- cher Intelligenz und industrieller sowie privater Robotikanwendungen sind nur einige der Herausforderungen, die unmittelbar bevorstehen und einen grundlegenden Wandel vieler Lebens-, Wirtschafts- und Arbeitsbereiche mit sich bringen werden.

Vor diesem Hintergrund hat die Politische Akademie der ÖVP 2016 einen Expertenkreis ins Leben gerufen, der sich unter dem Arbeitstitel „Di- gitale Lebenswelten“ mit den An- und Herausforderungen, aber vor allem auch mit den Chancen der Digitalisierung in den verschiedensten Berei- chen beschäftigt und diesbezüglich Befunde, Perspektiven und Maßnah- menvorschläge erstellt hat. Dies hat letztlich zum   „#innovationsbericht_digital“ geführt, der am 15. Juni 2016 in Wien präsentiert wurde. Der Autor des vorliegenden Beitrags hat im Rahmen des Expertenkreises aufgezeigt,   dass das herkömmliche Recht („Hard Law“) den rasanten Entwicklungen   der Digitalisierung zunehmend hinterherhinkt und daher die verstärkte Entwicklung und Anwendung von „Soft Law“ (freiwillige  Verhaltensre- geln) vorgeschlagen – ein Ansatz, dem zuletzt auch der EU-Rat gefolgt ist (Details unten). Dieser Zugang, der die normativen und innovativen Lücken schließt, die durch die Digitalisierung im herkömmlichen Recht entstehen, soll im Folgenden vertieft und rechtspolitisch weiterentwickelt  werden.

Zu klären ist dabei vorab, warum das traditionelle Hard Law mit den neuen Herausforderungen der Digitalisierung nicht mehr  (allein)  fertig  wird. Dies kann vor allem auf vier Gesichtspunkte zurückgeführt werden:    Es ist zu langsam, zu alt, zu wenig international und zu konfrontativ.

Zu langsam

Während täglich neue Apps auf den Markt kommen und Start-ups oft bin- nen weniger Monate Millionen, manchmal sogar Milliarden wert sind,6 tickt die Uhr des Rechts in einem ganz anderen Takt; vor allem in der EU dau- ert es aufgrund des langwierigen Richtlinien- und Umsetzungsprozesses in der Regel viele Jahre, die zwischen dem Entdecken rechtlichen Handlungs- bedarfs und dem Inkrafttreten entsprechender Gesetze der Mitgliedsstaaten vergehen (EU-Rechtsakte gelten in der Regel nicht automatisch in den Mitgliedsstaaten, sondern müssen durch die nationalen Parlamente umge- setzt werden). In der Zwischenzeit gibt es das zu regelnde Problem oft gar nicht mehr und viele neue, aber noch nicht regulierte Themen sind entstan- den. Dadurch entstehen Regelungsfreiräume und damit Rechtsunsicherhei- ten – ein vor allem für das Internet fragwürdiger Zustand, denn das World Wide Web  kann  aufgrund  seiner  dezentralen  Kommunikationsarchitektur (es gibt keinen „Zentralrechner“) nicht mehr „abgeschaltet“ werden,  womit

  • schon jetzt, und nicht erst mit der bevorstehenden echten (lernfähigen) künstlichen Intelligenz – ein Szenario wahr geworden ist, vor dem sich der Mensch immer gefürchtet hat: von einer Technologie umgeben und abhän- gig zu sein, die er nicht mehr beherrschen Vor diesem Hintergrund wäre Rechtssicherheit essenziell.

Ein aktuelles Beispiel für unzureichende Rechtssicherheit und dafür, dass der Rechtssetzungsprozess so langwierig ist, dass aktuelle Themen  zu kurz kommen, bietet die neue EU-Datenschutz-Grundverordnung, die    am

  1. Mai 2018 in Kraft tritt und die bisherige Datenschutzrichtlinie 1995 ablöst. Dieses Reformprojekt begann bereits 2012 mit dem ersten Entwurf der EU-Kommission, also sechs Jahre vor dem Inkrafttreten. Wichtige und rechtlich komplexe Entwicklungen der jüngeren Zeit, wie etwa Big Data oder Cloud Computing, sind daher nicht speziell berücksichtigt, dafür aber Regelungen, die – wie etwa das sogenannte Recht auf Vergessenwerden7
  • ausgesprochen umstritten8 und unpraktikabel9 Auch neuere For- schungsergebnisse, wie der Wandel des Datenschutzes vom grundrechtlichen zum vertragsrechtlichen Ansatz (weil Datenverwendungen nicht mehr so sehr durch den Staat, sondern zunehmend durch private Unternehmen in Bezug auf Kundendaten erfolgen, siehe dazu unten), haben in das neue eu- ropäische Datenschutzrecht keinen Eingang gefunden.
  • Das Recht, von Dienstanbietern, in der Praxis vor allem von Google, die Löschung personen- bezogener Daten bzw der Links auf solche Daten zu verlangen, insbesondere dann, wenn diese nicht mehr aktuell sind (vgl. zur Problematik Zankl, EuGH: „Recht auf Vergessenwerden“, ecolex 2014, 676).
  • Wegen des Rechts auf Informationsfreiheit (Art 10 EMRK: „Jedermann hat Anspruch auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen … ein“, Abs 1). Über dieses und damit darüber, welche Informationen verfügbar sind und welche nicht, werden bzw. müssen in Zukunft Anbieter wie Google entscheiden. Eine solche „Zensur“ von Suchmaschinen wurde bisher stets (zu Recht) abgelehnt.
  • Informationen, die einmal im Internet sind, können aufgrund der zahlreichen Links und Verknüpfungen kaum mehr restlos entfernt werden. Es ist auch nicht einzusehen, warum die Informationsquelle selbst im Netz bleiben kann, der Link darauf aber entfernt werden muss (so im Ergebnis die einschlägige EuGH-Entscheidung zum Recht auf Vergessenwerden (vgl. Zankl, EuGH:

„Recht auf Vergessenwerden“, ecolex 2014, 676).

Zu alt

Soweit es keine oder noch keine aktuellen EU-Richtlinien, EU-Verord- nungen oder nationalen Gesetze gibt, gilt das allgemeine Recht  (sogenannte

„Medienneutralität des Rechts“), z. B. im Bereich des Vertrags- und Haf- tungsrechts, das sich in Österreich nach dem Allgemeinen Bürgerlichen Ge- setzbuch aus dem Jahr 1811 richtet. Es liegt auf der Hand, dass solche his- torischen Regelungen oft nicht in der Lage sind, befriedigende Antworten auf hochkomplexe Transaktionen zu geben, die im Rahmen moderner In- formations- und Kommunikationstechnologie stattfinden. Auch dass das eu- ropäische Datenschutzrecht, das auf einer Richtlinie aus dem Jahr 1995 be- ruht (drei Jahre vor der Gründung von Google!), erst 2018 durch ein neues Regelwerk ersetzt wird (in Form der erwähnten Verordnung), hat zuletzt    zu zahlreichen Komplikationen und Rechtsunsicherheiten  geführt.

 

Zu wenig international

Die digitale Welt  ist definitionsgemäß global, endet also nicht an nationa-  len Grenzen; genau umgekehrt verhält es sich mit dem Recht: Es gilt nur   im jeweiligen Staat bzw. kann nur in diesem durchgesetzt werden. Dieser Beschränkung sollte nicht durch (weitere) Restriktionen begegnet werden (wie z. B. durch das Recht auf Vergessenwerden oder protektionistische Maßnahmen der EU), sondern durch innovative Regelungsansätze. Natio- nales Hard Law ist demgegenüber nicht in der Lage, internationale Rechts- probleme zu lösen. Dies gilt auch für europäisches Recht, das zwar (mate- riell betrachtet) nicht mehr rein national ist, sondern vor allem im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie, die von der Digitali- sierung am stärksten betroffen ist, durch Richtlinien und Verordnungen ei- nen gewissen Harmonisierungsgrad erreicht hat, aber dennoch zahlreiche Probleme mit sich bringt. Eines davon hat Angela Merkel in Bezug auf die erwähnte neue Datenschutzverordnung der EU auf den Punkt  gebracht:

„Die Europäische Union hat in einem relativ zügigen Verhandlungs- prozess die Datenschutz-Grundverordnung verabschiedet. Das ist sozusagen die Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung in allen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Der Kompromiss hat aber dazu geführt, dass wir eine Vielzahl  unbestimmter  Rechtsbegriffe haben. Ich  hoffe, dass die Auslegung durch die jeweiligen Datenschützer nicht so restriktiv ausfallen wird, dass Europa bei der Art und Weise, wie große Datenmengen verarbeitet werden müssen, nicht mithalten kann“10.

Die damit angesprochene Kompromissthematik berührt ein Kern- problem europäischer Gesetzgebung, nämlich dass im Hinblick auf die oft divergierenden Interessen der zahlreichen Mitgliedsstaaten europäische Rechtsakte oft nur den kleinsten und  restriktivsten  Nenner  darstellen  – eine Rechnung, die bei den großen Herausforderungen, die sich gerade im Bereich der Digitalisierung stellen, nicht aufgehen wird. Dass Europa im Bereich der Informationstechnologie vor allem mit den innovativen Ent- wicklungen der US-amerikanischen Player nicht mithalten kann11, hängt nicht zuletzt auch mit dieser Problematik  zusammen.

Ein weiteres Problem im Verhältnis zwischen der EU und den USA ergibt sich im Bereich der Informationstechnologie aus der mangelnden Internationalität des einschlägigen Rechts. Es wird zwar – vor allem im Datenschutzrecht – immer wieder versucht, diese Fragen durch bilaterale Übereinkommen zu lösen (etwa durch das – mittlerweile durch den Eu- ropäischen Gerichtshof aufgehobene – Safe Harbor System, das durch den EU-US Privacy Shield ersetzt wurde.) Auch dies scheitert aber zumeist an den unterschiedlichen Denk- und Regelungsansätzen:Während sich das eu- ropäische Recht z. B. strikt am Legalitätsprinzip orientiert (vgl. etwa Art 18 Abs 1 der österreichischen Bundesverfassung: „Die gesamte staatliche Ver- waltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“), ist das US- amerikanische Recht hier weniger streng. Vereinfacht gesagt: Während der Verwaltung in Europa alles verboten ist, was nicht ausdrücklich erlaubt ist,   ist es in den USA eher umgekehrt. Was der Verwaltung nicht ausdrücklich verboten ist, ist erlaubt. Dieser liberalere Ansatz macht sich auch in der Pri- vatwirtschaft bemerkbar: Während in den USA die Meinung vorherrscht, dass es am Markt keine Leistung ohne Gegenleistung geben sollte („there    is no such thing as free lunch“), steht Europa – tendenziell – auf dem Stand- punkt, dass seine Bürger amerikanische Technologien, wie etwa jene von Google und Facebook, nützen können sollen, ohne dafür (mit ihren Daten) zu bezahlen. Dies widerspricht nicht nur dem US-amerikanischen Ansatz, sondern auch allen Regeln des europäischen Vertragsrechts, das auf dem Prinzip „do ut des“,12 also auf der Grundlage der Leistungsäquivalenz be- ruht. Dieses vertragliche Gleichgewicht wird massiv gestört, wenn man von der Vorstellung ausgeht, dass Unternehmen wie Google und Facebook ihre Leistungen ohne Gegenleistung erbringen sollen (das oft zu hörende Argu- ment, dass diese Leistungen durch Werbung „finanziert“ werden, verfängt nicht, denn auch in herkömmlichen Medien, z. B. Zeitungen, findet sich Werbung, ohne dass die Zeitung selbst dadurch kostenlos  wird).

 

Zu konfrontativ

Das klassische Hard Law beruht auf kontradiktorischen Ansätzen. Mit ande- ren Worten: Wenn Unrecht geschieht, soll dagegen mit rechtlichen Mitteln vorgegangen werden können. Dieses Konzept funktioniert in der modernen Informations- und Kommunikationsgesellschaft nicht mehr ohne Weiteres. Sie verlangt zum einen oft nicht mehr nur gesetzeskonformes, sondern auch ethisch und rechtspolitisch „richtiges“ Vorgehen13 und lässt sich daher auch durch herkömmliche rechtliche Sanktionen oft nicht mehr in die Knie zwingen. Dies zeigt sich vor allem in Social Media durch das häufige Ent- stehen sogenannter „Shitstorms“14 als Reaktion der Community auf „miss- billigtes“ Verhalten. Solche Wellen der Empörung sind kommerziell vor al- lem deshalb (oft mehr als rechtliche Sanktionen) gefürchtet, weil sie in der Regel mit reputativen und damit wirtschaftlichen Konsequenzen, manch- mal sogar mit Boykottaufrufen einhergehen. Ein bekanntes Beispiel ist die Reaktion der Westbahn15  auf Sprayer, die ihre Züge mit Graffitis    versehen hatten. Für die Ergreifung der Sprayer wurden – rechtlich (§ 860 ABGB)     an sich zulässige – Prämien ausgesetzt und in einem anderen Fall (ebenso zulässige) strafrechtliche Konsequenzen angedroht, worauf die Wogen noch höhergingen. Die Internet- und speziell die Social-Media Community re- agiert auf den erwähnten Rechtsmechanismus nicht mehr durch Akzeptanz, sondern oft mit Spott und Häme. Dies wahrscheinlich vor allem auch des- halb, weil sie seit dem Web  2.0 mit eigenen Internet-Inhalten präsent ist  und sich damit auf Augenhöhe mit Unternehmen wähnt. Sie erwartet daher Verständnis für ihre Empörung anstelle der Ergreifung juristischer Konse- quenzen, die das traditionelle Recht vorsieht.

Dass Hard Law aufgrund der geschilderten Nachteile nicht mehr (al- lein) in der Lage ist, den Herausforderungen der Digitalisierung zu begeg- nen, wurde mittlerweile auch auf europäischer Ebene erkannt. So empfiehlt der EU-Rat neuerdings für das Internet die Entwicklung und Anwendung von Soft Law.16 Auch zur Bekämpfung von „Hate Speech“ wurde zuletzt    auf Soft Law gesetzt, und zwar durch eine (unverbindliche) Vereinbarung,   in der sich die Europäische Kommission und IT-Unternehmen, wie You- tube, Facebook, Twitter und Microsoft, auf einen Verhaltenskodex zur Be- kämpfung von verhetzenden Inhalten im Internet geeinigt  haben.17

Mit dem zuletzt erwähnten Begriff des Verhaltenskodex ist das zen- trale Element von Soft Law angesprochen: Es beruht nicht auf einer recht- lichen Verpflichtung, wie sie für Hard Law charakteristisch ist, sondern auf Freiwilligkeit. Erfasst davon sind also vor allem Corporate Rules und Self- binding Policies. Solche Regelungen haben zwei Vorteile: Sie können fle- xibel und zeitnah an neue Entwicklungen angepasst werden und sie bie-     ten Wettbewerbsvorteile gegenüber Konkurrenten, die solche Kodizes nicht verwenden. Zu beachten ist dabei aber, dass die Nichteinhaltung (Non- Compliance) keineswegs sanktionslos ist. Abgesehen von  Shitstorms,  die sich in solchen Fällen oft bilden, und § 9 Abs 2 E-Commerce-Gesetz, der den Diensteanbieter – bei sonstiger Verwaltungsübertretung – verpflichtet, einen  elektronischen  Zugang  zu  „freiwilligen  Verhaltenskodizes“ anzugeben, kann die Verletzung selbst auferlegter Verhaltensregeln auch Schaden- ersatzpflichten und/oder Verantwortlichkeiten wegen unlauteren Wettbe- werbs begründen.

Als Beispiel dafür, wie Soft Law in der Praxis bereits erfolgreich ent- wickelt und angewendet wird, kann das Thema Data Privacy angesehen werden (das Schlüsselthema der digitalen Welt). Wie bereits erwähnt, be- stehen hier aufgrund unterschiedlicher Denkweisen und datenschutzrecht- licher Ansätze markante Spannungsverhältnisse zwischen  den  verschiede- nen Rechtsordnungen (speziell im Verhältnis zwischen der EU und den USA). Dieser Problematik versuchen die sogenannten „International Data Privacy Principles“ Rechnung zu tragen. Sie wurden vom Autor des vor- liegenden Beitrags ausgearbeitet, 2014 an der Harvard  University  präsen- tiert und zuletzt  vom  Data Trust  Center18  weiterentwickelt  und  lanciert. Sie werden Unternehmen weltweit empfohlen, um Kundendaten rechtlich und technisch sicher zu handhaben, und beruhen auf einem neuen Zugang zu Fragen der Data Privacy, indem sie berücksichtigen, dass Daten heutzu- tage in der Regel freiwillig, aufgrund vertraglicher Vereinbarungen, aus der Hand gegeben werden (z. B. gegenüber Facebook). Das bisherige und auch das zukünftige europäische Datenschutzrecht (Europäische Datenschutz- Grundverordnung) tragen dem nicht ausreichend Rechnung, insbesondere nicht der Tatsache, dass das Vertragsrecht auf dem bereits erwähnten Prinzip der Leistungsbalance beruht; wer daher für Leistungen (z. B. von Facebook, Google, Apple) nicht mit Geld zahlt, zahlt mit Daten. Aus dem vertraglichen Ansatz folgt im Einzelnen auch, dass der Datenverwendung zugestimmt werden muss, und zwar je nach Beschaffenheit der Daten (besonders strenge Zustimmungserfordernisse daher bei sensiblen Daten). Dem grenzüber- schreitenden Charakter der Thematik entsprechend berücksichtigen diese Principles nicht nur europäisches, sondern auch amerikanisches, asiatisches uns internationales (OECD) Datenschutzrecht. Die Einhaltung der Inter- national Data Privacy Principles kann zertifiziert werden, was vor allem im Hinblick auf die Datenschutz-Grundverordnung Bedeutung erlangen wird. Dies deshalb, weil diese Verordnung drakonische Strafen bei    Data-Privacy-Verletzungen vorsieht: Bis zu 20 Millionen Euro oder (je  nachdem, was höher ist) vier Prozent des Jahresumsatzes. Hinzu können Haftungen der betroffenen Unternehmen und Unternehmensleitungen kommen. Entsprechende Zertifizierungen, welche die Einhaltung von Datenschutzstandards bestätigen, bieten einen gewissen Schutz vor diesen existenzbedrohenden Sanktionen.19

Dieses Beispiel zeigt, wie das Recht in Zeiten zunehmender Digitali- sierung zeitgemäß und aktuell funktionieren kann und verleiht damit auch einem Statement von Mark Zuckerberg aus dem Jahr 2012 neue Bedeu- tung: „The internet is the most powerful tool we have for creating a more open and connected world. We can’t let poorly thought out laws get in the way of the internet’s development.“20 Ersetzt man in diesem Zitat das In- ternet durch den – damals noch nicht so allgegenwärtigen – Begriff der Digitalisierung (die vor allem über das Internet stattfindet), gelangt man zur Bedeutung von Soft Law. Es ist in der Lage, fehlende oder „poorly thought out laws“ – wie etwa die EU-Datenschutz-Grundverordnung – durch zeit- gemäße und flexible Verhaltenskodizes zu ergänzen, die in ihrer Umsetzung und Beachtung (Stichwort Wettbewerbsrecht und Shitstorms) überdies oft effizienter sind als Hard Law.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Erwachsenenschutz. Höchste Zeit für einen Paradigmen­wechsel

Erwachsenenschutz Höchste Zeit für einen Paradigmen­wechsel

 

Während im Jahr 2003 noch etwa 30.000 Menschen in Österreich besachwaltet waren, hat sich diese Zahl bis zum Jahr 2015 in etwa verdoppelt. Dabei zeigt sich, dass oft schon sehr früh der Ruf nach einem Sachwalter kommt, ohne dass     man sich je mit der betroffenen Person selbst auseinandergesetzt hätte. Nach breiter Einbindung von Interessenvertretungen und Experten und unter Einbeziehung  von selbst betroffenen Personen wurde das 30 Jahre alte Sachwalterrecht mit dem neuen Erwachsenenschutzgesetz umfassend überarbeitet und modernisiert. Um den gesellschaftlichen Entwicklungen – wie der steigenden Lebenserwartung oder der zunehmenden Komplexität des Geschäftsverkehrs – gerecht zu werden, wurde der Erwachsenenschutz komplett neu gedacht und  stellt Autonomie, Selbstbestimmung und Entscheidungshilfe für die Betroffenen in den Mittelpunkt. Der Aufbau der Ver- tretungsmöglichkeiten, der auf vier Säulen mit unterschiedlich weitgehenden Befug- nissen basiert, fördert ein stärkeres Hinschauen, Reflektieren und Differenzieren aller Beteiligten. Damit soll für jede Situation die bestmögliche Lösung gefunden wer-   den, damit der betroffenen Person so lange wie möglich ein selbstbestimmtes Handeln ermöglicht wird. Der Beitrag stellt die Kritikpunkte am geltenden System dar und gibt einen Überblick über die Lösungen, die mit der Reform gefunden  wurden.

I.  Einleitung

Der Ersatz des herkömmlichen Sachwalterrechts durch das völlig neu kon­ zipierte Erwachsenenschutzgesetz markiert einen Paradigmenwechsel, der bereits im Begriff  „Erwachsenenschutz“  deutlich  zum Ausdruck  kommt. Es geht künftig nicht mehr vorwiegend um die Sicherstellung des prob­ lemlosen Geschäftsverkehrs, im Zweifel mitunter zulasten  von Autonomie und Entscheidungsfreiheit, sondern vielmehr vor allem um die Wahrung der persönlichen Freiheit des Einzelnen, die nur stufenweise und nur im abso­  lut erforderlichen Umfang eingeschränkt werden darf. Das mag aufwändiger und diffiziler sein als der aus der Sicht der nur am sicheren Geschäftsver­   kehr Interessierten „bequemere“ Weg der Sachwalterschaft, aber es ist der menschlichere und ethisch hochwertigere. Dieser neue Weg verdient daher jedenfalls den Vorzug, und Investitionen in mehr  Menschlichkeit  lohnen sich immer, wenn man, so wie ich, von dem Grundsatz ausgeht, dass das Recht für den Menschen da ist und nicht  umgekehrt.

Ausgangspunkt für die Reform des Sachwalterrechts hin zum Er­ wachsenenschutz waren viele Kritikpunkte am derzeitigen System, die so­ wohl von der Volksanwaltschaft, als auch von Senioren­ und Behinderten­ organisationen wiederholt thematisiert  wurden.

II. Kritikpunkte am geltenden österreichischen  System

  1. Alternativen werden nicht ausgeschöpft

Obwohl nach den derzeitigen Regelungen die Sachwalterschaft bloß  als letztes Mittel eingesetzt werden darf, wird sie in der Praxis oft anders gelebt. Die aktuell bestehenden Alternativen zu einer Sachwalterbestellung – die Vorsorgevollmacht und die Angehörigenvertretung – sind oftmals nicht be­ kannt und werden zu wenig genutzt. Die Möglichkeit der Errichtung einer Vorsorgevollmacht wird bloß von wenigen Menschen in Anspruch genom­ men (zwei Prozent der Bevölkerung hat eine Vorsorgevollmacht); als Grund dafür werden die Kosten (etwa 500 Euro) und die Komplexität angegeben. Im Geschäftsleben stoßen nahe Angehörige oft an ihre Grenzen, da vorran­ gig nur Geschäfte des täglichen Lebens und zur Deckung des Pflegebedarfs sowie die Geltendmachung von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen von  der  Angehörigenvertretung  erfasst  sind.  Das  ist  möglicherweise  der Grund, weshalb das Instrument der Angehörigenvertretung noch nicht aus­ geschöpft wird (österreichweit sind derzeit etwa 12.000 Vertretungsbefug­ nisse nächster Angehöriger registriert; im Jahr 2014 waren es knapp über

2.000 Neuregistrierungen).

b)    Lückenbüßer Sachwalterschaft

In den letzten Jahren sind die Zahlen bestehender Sachwalterschaften stark angestiegen (im Jahr 2003 waren es noch etwa 30.000 Sachwalterschaften,   im Jahr 2015 sind es etwa 60.000). Grund dafür sind neben der steigenden Lebenserwartung auch die anspruchsvolleren Anforderungen im Verwal­ tungsbereich und Geschäftsverkehr, mit denen sich immer mehr Personen überfordert zeigen. Gerade in diesen Bereichen kommt sehr früh der Ruf nach einem Sachwalter, um jegliches Risiko eines unwirksamen Vertrags­ abschlusses von vornherein zu vermeiden, ohne dass man sich je mit der betroffenen Person selbst auseinandergesetzt hätte. Der Zugang zu öffent­ lichen Leistungen wurde für viele Menschen durch die Rücknahme der Amtswegigkeit und Einführung eines oft aufwändigeren Antragsverfahrens erschwert. In vielen Fällen geht es aber auch um bloße Unterstützung und Zuwendung, hier hat die Sachwalterschaft eine Lückenbüßerfunktion ein­ genommen, weil an anderen Stellen Unterstützungsleistungen eingeschränkt wurden.

Grund für die ansteigenden Zahlen ist auch, dass sozialarbeiterische Leistungen zurückgenommen wurden. Dies entspringt teilweise auch einem veränderten Verständnis der Bundesländer, die die Leistungen nicht mehr   aus einem „Fürsorgegedanken“ erbringen, sondern mit einem geschäftsfä­ higen Kunden kontrahieren möchten. Aber auch die Antragstellung für eine Leistungserbringung selbst (etwa das Pflegegeld) ist oft sehr aufwändig und kompliziert, meist sind mehrmalige Verlängerungen notwendig. Häufig ist dies ein Grund für die Anregung einer  Sachwalterschaft.

Allzu oft springt in den genannten Fällen das Sachwalterrecht ein, das durch die derzeit bestehende, umfassende Personensorge gewährleistet, dass der Sachwalter sich in jeder Lage um das medizinische und soziale Wohl­ ergehen der betroffenen Person bemühen muss. Da die Sachwalterschaft so vielfältige Einsatzgebiete hat, fällt es meist schwer, Sachwalter nur für maß­ geschneiderte Angelegenheiten zu bestellen (so wird derzeit in 50 % aller Sachwalterschaften ein Sachwalter für alle Angelegenheiten bestellt). Wenn einmal ein Sachwalter bestellt ist, kommt eine Beendigung der Sachwalter­ schaft und die Rückkehr in ein selbstbestimmtes Leben nur selten in Be­ tracht.

c)    Zu wenige geeignete Sachwalter

Die Sachwalterschaft ist auch vielen Beschwerden ausgesetzt, weil es zu we­ nige tatsächlich geeignete Sachwalter gibt. Gerade im städtischen Bereich  sind oft keine Angehörigen vorhanden, die sich um die betroffene Person kümmern können oder wollen. Die Sachwaltervereine haben schon seit längerer Zeit keine Kapazitäten mehr, um weitere Personen zu betreuen. Daher werden oft Rechtsanwälte oder Notare zu Sachwaltern bestellt, ohne dass rechtliche Angelegenheiten zu besorgen wären. Da Rechtsanwälte eine gewisse Anzahl an Sachwalterschaften übernehmen müssen, aber  häufig  nicht die Struktur und Ausbildung im Umgang mit psychisch beeinträch­ tigten Menschen haben, führt dies immer wieder zu  Unzufriedenheiten.

d)    Unbekannte oder unattraktive Alternativen

Oft sind bestehende Alternativen zur Sachwalterschaft unbekannt, dies be­ trifft einerseits regionale Unterstützungsmöglichkeiten  andererseits  aber auch alternative Vertretungsmodelle (Vorsorgevollmacht, Patientenverfü­ gung, Angehörigenvertretung).

So treffen nur wenige Menschen Vorsorge für den Fall, dass sie in Zukunft ihre Angelegenheiten nicht mehr regeln können. Aus diesem Grund sehen die einstimmig am 3. März 2015 beschlossenen Empfehlungen der Parlamentarischen Enquete­Kommission „Würde am Ende des Lebens“ ausdrücklich vor, dass „Vereinfachungs­ und  Attraktivierungsmaßnahmen zur Patientenverfügung und zur Vorsorgevollmacht von allen Institutionen gemeinsam mit den Bundesministerien für Gesundheit und für Justiz ausge­ arbeitet und umgesetzt werden sollen“.

e)   Internationale Vorgaben

Schließlich ist Österreich nach Artikel 12 des UN­Übereinkommens über  die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN­Behindertenrechtskon­ vention; UN­BRK) dazu verpflichtet, alle notwendigen Maßnahmen zu  er­greifen, behinderten Menschen die Unterstützung zukommen zu lassen, die nötig ist, damit sie ihre Rechts­ und Handlungsfähigkeit ausüben können.

Vor diesem Hintergrund wurde im Bundesministerium für Justiz fol­ gendes Reformmodell erarbeitet:

III.Mögliche Antworten durch die  Sachwalterrechtsreform

  1. Grundlegendes

Voranzustellen ist, dass das Bundesministerium für Justiz seit geraumer Zeit durch eine breite Befassung aller interessierten Kreise in vielen verschie­ denen Arbeitsgruppen und Tagungen die Grundlagen für eine umfassende Reform geschaffen hat. Das Konzept der Erwachsenenvertretung ist zu ei­ nem Gutteil Ergebnis dieser Beteiligungskultur. Vertreter der Volksanwalt­ schaft (Volksanwältin Dr. Brinek), des Notariats, der Anwaltschaft, der Rich­ terschaft und der Sachwaltervereine, aber auch sogenannte „Selbstvertreter“ (also Menschen, die von Sachwalterschaft betroffen sind oder sein könnten) und ihnen nahestehende Organisationen (Monitoringausschuss zur Über­ wachung der Umsetzung der UN­Behindertenrechtskonvention und Ös­ terreichische Arbeitsgemeinschaft für Rehabilitation, Verein „BIZEPS“) sowie Vertreter der Seniorenorganisationen (u. a. der  Seniorenbund)  und der Behindertenorganisationen (Lebenshilfe, Caritas, Diakonie) sehen dieses Konzept ein Stück weit als „ihres“ an. Auch die fachliche Öffentlichkeit so­ wie die Medien haben diesen aufwändigen, aber sehr konsensualen Prozess der Fortentwicklung des Sachwalterrechts mit großem Interesse verfolgt. So waren zuletzt etwa die Frühjahrstagung der Österreichischen Juristenkom­ mission und der Familienrichtertag 2015 sowie eine Enquete der Volksan­ waltschaft dem Thema „Sachwalterrecht“ gewidmet, was jeweils von ein­ schlägigen medialen Berichterstattungen begleitet war.

b)    Eckpunkte des neuen Erwachsenenschutzes

  1. Überblick

Mit dem neuen Erwachsenenschutzgesetz soll das Sachwalterrecht wieder  auf seine ursprüngliche Funktion zurückgeführt und ein reines Vertretungs­ konzept werden. Dies soll auch in den vorgeschlagenen Begrifflichkeiten zum Ausdruck kommen („Erwachsenenvertreter“). Jegliche Vertretungsregelung soll auch weiterhin subsidiär sein; Alter­ nativen zur „Erwachsenenvertretung“ sind vorrangig. Aber auch gemäßig­ tere Formen der Vertretung, etwa eine Vertretung im Einvernehmen, sollen der alleinigen Vertretung durch den Vertreter  vorgehen.

Die Geschäftsfähigkeit soll in keinem der vorgeschlagenen Modelle     ex lege entzogen werden, hierfür bedarf es einer  gerichtlichen Entschei­ dung (Genehmigungsvorbehalt). Damit wird  betroffenen  Personen, soweit es möglich ist, weiterhin Teilhabe am Geschäftsverkehr ermöglicht.

Die Selbstbestimmung der betroffenen Person soll weiter in den Vor­ dergrund gerückt werden. Auch Vertretungsmodelle werden von einem gewissen Einverständnis der betroffenen Person getragen (Wahl eines Ver­ treters mit gewählter Erwachsenenvertretung, verstärkte Widerspruchsmög­ lichkeit bei gesetzlicher Erwachsenenvertretung), und wenn es möglich ist und von der betroffenen Person gewünscht wird, soll der Vertreter nur mit ihrem Einvernehmen handeln können  (Co­Decision).

Darüber hinaus sollen Vorsorgemodelle attraktiver und zugänglicher gestaltet werden.

Schließlich soll den Clearingstellen bei den Erwachsenenschutzverei­ nen (den bisherigen Sachwaltervereinen) im Hinblick auf die Vermeidung einer Sachwalterschaft und deren Alternativen eine wesentliche Schlüssel­ rolle zukommen. Ihre Aufgaben und Herausforderungen sind weiter unten zusammengefasst.

 

  1. Gewählte Erwachsenenvertretung

Neu eingeführt wird das Institut der gewählten Erwachsenenvertretung. Wesentlich dabei ist, dass sie einer Vereinbarung zwischen dem Erwachse­ nen (also der betroffenen Person) und dem Vertreter bedarf. Damit soll eine Lücke im aktuellen System geschlossen werden. Im Gegensatz zur Vorsor­ gevollmacht kann eine Person in Zukunft auch dann einen gewählten Er­ wachsenenvertreter bestimmen, wenn sie nicht mehr voll geschäftsfähig ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Person die Tragweite einer Bevollmächti­ gung zumindest in Grundzügen verstehen und sich entsprechend verhalten kann. Da sie auf der – wenn auch schon etwas eingeschränkten – persönli­ chen Willensbildung des Vertretenen beruht, ist die gewählte Erwachsenen­ vertretung auf unbestimmte Zeit  eingerichtet. Die Vereinbarung kann bei Rechtsanwalt, Notar oder einer Clea­ ringstelle geschlossen werden und ist im Österreichischen Zentralen Vertre­ tungsverzeichnis (ÖZVV) zu registrieren, wobei die Eintragung konstitutiv wirkt.

Die Vereinbarung kann über alle oder über einzelne Bereiche von Angelegenheiten geschlossen werden. Vertretungsbereiche können z. B. die Vertretung in Verwaltungsverfahren, die Verwaltung von Einkünften, Ver­ mögen und Verbindlichkeiten, die Entscheidung über medizinische Be­ handlungen und der Abschluss von damit im Zusammenhang stehenden Verträgen oder die Änderung des Wohnorts und der Abschluss von Heim­ verträgen sein.

Grundsätzlich kann ohne Ansehung auf eine Angehörigeneigenschaft jede Person gewählter Vertreter werden, allerdings muss ein gewisses Nahe­ und Vertrauensverhältnis zum Erwachsenen  bestehen.

Da die UN­BRK in Art 12 auch die Einführung eines gewissen Missbrauchsschutzes vorsieht, soll jährlich im Rahmen einer Missbrauchs­ kontrolle eine Überprüfung durch das Gericht erfolgen (Lebenssituations­ bericht und Rechnungslegung).

Zudem sollen bestimmte, wichtige Angelegenheiten (Geschäfte des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebs, medizinische Behandlung bei Dis­ sens,Wohnort …) der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung  unterliegen.

Die Beendigung der Vertretung soll durch den Vertretenen, aber auch durch den gewählten Erwachsenenvertreter möglich sein. Bei Missbrauchs­ verdacht soll zudem auch das Pflegschaftsgericht die Vertretung beenden können.

Der gewählte Erwachsenenvertreter soll vom Erwachsenen seine tat­ sächlichen Auslagen ersetzt bekommen. Weil die Vertretung auf einem Ver­ trauensverhältnis beruhen soll, soll von einer darüber hinausgehenden Ent­ schädigungsmöglichkeit abgesehen werden.

 

  1. Gesetzliche Erwachsenenvertretung

Die bisherige Vertretung nächster Angehöriger wird zur gesetzlichen Er­ wachsenenvertretung.

Nachdem im bisherigen System der enge Kreis an Angehörigen kri­ tisch gesehen wurde, werden mit der Reform sowohl der Kreis der Ange­hörigen (in Zukunft besteht die Möglichkeit der Vertretung auch für Ge­ schwister, Nichten und Neffen der betroffenen Person) als auch die von der gesetzlichen Erwachsenenvertretung erfassten Angelegenheiten (sogar der außerordentliche Wirtschaftsbetrieb kann erfasst sein) ausgeweitet.

Die gesetzliche Erwachsenenvertretung kann nur eingerichtet  wer­ den, wenn eine gewählte Erwachsenenvertretung nicht möglich ist (Vorrang der eigenen Wahl), und entsteht mit der Eintragung im ÖZVV konstitutiv. Bei der Eintragung hat sich der Notar, der Rechtsanwalt oder die Clearing­ stelle einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und der betroffenen Per­ son Gelegenheit zu geben,Widerspruch einzulegen.

Die gesetzliche Erwachsenenvertretung endet nach drei Jahren. Sie kann aber erneut eingetragen werden.

 

  1. Gerichtlicher Erwachsenenvertreter

Der bisherige Sachwalter wird zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter.

Die wesentliche Änderung wird hier sein, dass der Vertreter nur für einzelne oder Arten von Angelegenheiten bestellt werden darf, die bestimmt zu bezeichnen und gegenwärtig zu besorgen sind. Dabei soll auf den Le­ benssachverhalt abgestellt werden. Die Bestellung für alle Angelegenheiten oder allgemein für Kreise von Angelegenheiten soll  nicht  mehr  möglich sein.

Zudem soll die Funktion des bestellten Erwachsenenvertreters mit Erledigung der Angelegenheit beendet sein, jedenfalls nach Ablauf von drei Jahren.

Damit tatsächlich alle Alternativen sorgfältig geprüft werden, wird das Clearing im Verfahren obligatorisch. Die Clearingstelle soll dann auch über weniger eingriffsintensive Vertretungsmöglichkeiten, insbesondere den ge­ wählten Erwachsenenvertreter, beraten.

Im Auftrag des Gerichts wird künftig auch ein „Überprüfungs­Clea­ ring“ stattfinden, um festzustellen, ob nach Fristablauf eine neuerliche Be­ stellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters überhaupt notwendig ist. Wollen Rechtsanwälte und Notare in Zukunft mehr als 15 Vertre­ tungen übernehmen, müssen  sie  gewisse  Qualifikationen  und  Struktu­ ren nachweisen (z. B. hinsichtlich Erreichbarkeit) und sich in eine bei den

Kammern geführte Liste eintragen lassen. Selbstverständlich sollen weiterhin Wünsche und Bedürfnisse des Er­ wachsenen im Vordergrund stehen  (Wunschermittlungspflicht).

Im Bereich der Persönlichkeitsrechte wird mit der Reform sicher­ gestellt, dass Personen in höchstpersönlichen  Bereichen  selbst  entschei­  den können und eine Entscheidung durch einen Vertreter nur sehr ein­ geschränkt oder nicht infrage kommt (etwa bei Eheschließung, Obsorge, Abstammung, persönlichem Kontakt etc).

Auf sensible Bereiche, wie die Wohnortverlegung oder die medizini­ sche Behandlung, soll weiterhin besonders Bedacht genommen werden. Es soll aber auch versucht werden, dass etwa Ärzte sich auch vorweg um das Einverständnis der Person zu bemühen haben, bevor es auf die Entschei­ dung des Vertreters ankommt.

 

  1. Vorsorgevollmacht

Auch das bestehende System der Vorsorgevollmacht wurde einer Über­ arbeitung unterzogen: Die Vorsorgevollmacht soll einfacher ausgestaltet werden, allerdings setzt sie weiterhin die Geschäftsfähigkeit des Vollmacht­ gebers bei Errichtung voraus. Neu ist, dass Vorsorgevollmachten bei stan­ dardisierten Angelegenheiten in Zukunft gegen einen geringfügigeren Kostenbeitrag auch bei den Erwachsenenschutzvereinen errichtet werden können, um damit einem größeren Anteil der Bevölkerung einen nieder­ schwelligeren Zugang zu bieten.

 

  1. Erwachsenenschutzvereine

Wie auf den letzten Seiten ersichtlich geworden ist, sollen die Erwachse­ nenschutzvereine durch ein vielfältiges Betätigungsfeld aufgewertet werden. Welche  Effekte das Clearing und die dort angesiedelte Beratung haben, ist im Endbericht des Instituts für Rechts­  und  Kriminalsoziologie  (IRKS) zum Modellprojekt „Unterstützung zur Selbstbestimmung“ eindrucksvoll zutage getreten (abrufbar unter http://www.irks.at/assets/irks/Publikatio­ nen/UzS_ebook.pdf).

Da die Vereine einen Überblick über das alternative Unterstützungs­ angebot haben, werden sie beratend tätig sein, dies auch schon vor Anre­ gung einer Erwachsenenvertretung. Sie sollen Personen, aber auch Ein­ richtungen andere  Möglichkeiten  als  die  Erwachsenenvertretung aufzeigen können. Durch ihren Kontakt mit der Bevölkerung vor Ort werden Er­ wachsenenschutzvereine auch über alternative Vertretungsmodelle beraten können und die Möglichkeit der Errichtung bekommen. Damit wird ein niederschwelligerer Zugang zu den Vertretungsmodellen gewährleistet sein, und es werden Personen erreicht, die aus Kostengründen oder Berührungs­ ängsten vor einer Erstellung bei Notar oder Rechtsanwalt  zurückschrecken.

Wie die Erfahrung aus dem Clearing (in einem  Drittel aller  Fälle  wird die Einstellung des Verfahrens empfohlen) und dem erweiterten Clea­ ring (in zwei Drittel (!) aller Fälle wird die Einstellung empfohlen) zeigt, kann in vielen Fällen eine Sachwalterschaft vermieden werden, wenn ge­ nauer hingesehen wird und die betroffenen Personen und Einrichtungen   gut beraten werden. Das reguläre Clearing im Bestellungsverfahren eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters soll daher im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage obligatorisch werden.

Aus dem oben erwähnten Zwischenbericht des IRKS geht auch her­ vor, dass die Anzahl der Beendigungen zwar  geringfügig gestiegen  ist, sie sich aber immer noch auf einem sehr niedrigen Niveau bewegt. Der Akt  soll daher auch vor einer Neubestellung (Erneuerung) der gerichtlichen Erwachsenenvertretung vom Gericht zum Clearing bei den Vereinen ge­ schickt werden. Aufgrund der vorhandenen Unterlagen wird dies aber wohl ein weniger aufwändiges Clearing sein, als jenes zu Beginn des  Verfahrens.

IV.Ausblick

Das neue Sachwalterrecht wird sich als Instrument zum Erwachsenenschutz etablieren, es wird vielen – in welcher Form auch immer – beeinträchtig­   ten oder auch nur mit den rasanten technischen Entwicklungen im Alltag überforderten Menschen ihre Autonomie, ihre Selbstbestimmungsfähigkeit und damit ihre Würde bewahren. Darüber hinaus wird es in seiner stufen­ förmig ausdifferenzierten Konfiguration auch  ein  Beispiel  für  das  Poten­ zial der Bürgersolidarität sein, wie es Andreas Khol so treffend beschreibt:

„Die Verstaatlichung der Solidarität, der Nächstenliebe und Nächstenhilfe  hat dieses Überborden von Staatsmacht bewirkt. … Wir brauchen eine neue Bürgersolidarität: Die Hilfsbereitschaft der Bürgerinnen und Bürger muss wieder angenommen, unterstützt, eingesetzt und anerkannt werden.   Durch freie Vereinigungen können zahlreiche Aufgaben näher beim Bürger wahr­ genommen werden: billiger, leistungsstark“ (Khol, A., Auf die Stärken unseres Landes bauen, Styria 2016, S. 205).

So gesehen wird sich das Erwachsenenschutzgesetz zu einem erfreu­ lichen Beispiel sinnvoller Entstaatlichung entwickeln: Im Sinne der Mit­ menschlichkeit notwendige Aufgaben werden von Einzelpersonen mit einer persönlichen Nahebeziehung zur betreuungsbedürftigen Person oder auch von Freiwilligenverbänden wahrgenommen werden können, deren Poten­ zial gerade in Österreich besonders groß ist. Das ist eine der großen Stärken unseres Landes.

Mehr warme Menschlichkeit, weniger kalter Staat, mehr Freiheit für die Betroffenen, weniger Ärger für die Angehörigen und eine Stärkung der Bürgersolidarität. Das erwarte ich mir langfristig vom neuen Erwachsenen­ schutzgesetz.