Vorhersehbar und unausweichlich Anmerkungen zur Aufhebung der Bundespräsidenten-Stichwahl 2016 durch den Verfassungsgerichtshof

 

 

 

 

klaus poier

Vorhersehbar und unausweichlich

Anmerkungen zur Aufhebung der Bundespräsidenten-Stichwahl 2016 durch den Verfassungsgerichtshof

 

 

Man könnte interessante Studien anstellen, ob das – am Ende bekanntlich mäßige

  • Abschneiden der österreichischen Fußballnationalmannschaft bei der Europameis­ terschaft in Frankreich oder der Ausgang des Wahlanfechtungsverfahrens beim Ver­ fassungsgerichtshof (VfGH) die Österreicherinnen und Österreicher im Juni 2016 mehr in den Bann   Jedenfalls  endete  Letzteres  mit  dem  Paukenschlag, dass der VfGH den zweiten Wahlgang („Stichwahl“) der Bundespräsidentenwahl vom
  1. Mai 2016 aufhob und dieser in ganz Österreich zu wiederholen war. Viele fieberten vor den Bildschirmen mit, als VfGH­Präsident Gerhart Holzinger diese Entscheidung am 1. Juli 2016 öffentlich (live übertragen) verkündete.

Sowohl in der Öffentlichkeit als auch in der Fachwelt stieß das Erkenntnis    des VfGH auf erhebliche Kritik. Die Kritik machte sich überwiegend an der Tatsa­ che fest, dass der VfGH die Stichwahl aufhob, obwohl das Verfahren vor dem  VfGH

  • wie dies ausdrücklich auch im Erkenntnis festgehalten wurde – keine „Anhalts­ punkte für tatsächliche Manipulationen“ der Wahl hervorgebracht hatte (VfGH  vom
  1. Juli 2016, W I 6­2016­125, insbesondere Rz 506). Ohne den Beweis oder zumindest Indizien einer tatsächlichen Manipulation – so die Kritiker – sollte eine Wahl aber nicht aufgehoben werden.

In diesem Beitrag wird argumentiert, dass die Entscheidung des VfGH kei­ nesfalls überraschend, sondern vorhersehbar und nicht nur aus rechtsstaatlichen, son­ dern auch aus demokratiepolitischen Gründen unausweichlich  war.

 

 

 

 

 

 

Die Stichwahl vom 22. Mai 2016 zwischen Norbert Hofer und Alexander Van der Bellen um das Amt des Bundespräsidenten ging denkbar knapp  aus. Bei mehr als 4,6 Millionen abgegebenen Stimmen betrug am Ende  der Vorsprung von Alexander Van der Bellen bloß 30.863 Stimmen. Dra- matisch verlief auch die Stimmenauszählung: Lange Zeit hatte am Wahl- tag Norbert Hofer einen klaren Vorsprung – was, worauf noch zurückzu- kommen ist, zumindest einem Teil der Öffentlichkeit auch bekannt  wurde

–, der sich erst nach der Auszählung der Stimmen in Graz und vor allem  in Wien verringerte, aber am Abend des Wahltags noch immer mehr als

  • Stimmen betrug. Erst die Auszählung der Briefwahlstimmen am nächsten Tag drehte das Ergebnis: Da fast 62 % der Briefwahlstimmen auf Van der Bellen entfielen, rückte dieser mit knappem Vorsprung auf Platz

Vorwürfe, es sei dabei nicht alles rechtens zugegangen, wurden von Vertretern der FPÖ, die seit Langem grundsätzlich der Briefwahl kritisch gegenübersteht, rasch laut bzw. verstärkt. Am 7. Juni 2016 brachte schließ- lich Heinz-Christian Strache als zustellungsbevollmächtigter Vertreter des Wahlvorschlages Norbert Hofer die Wahlanfechtung gemäß Art. 141 B-VG beim VfGH ein. Die Anfechtung stützte sich auf mehrere Argumente, wobei zum einen die Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften, insbesondere die Briefwahl betreffend, zum anderen  Gesetzesverletzungen  im  Rahmen des Wahlverfahrens, insbesondere wiederum die Briefwahl, aber auch die vorzeitige Weitergabe bzw. Veröffentlichung von Teilergebnissen betreffend, geltend gemacht wurden.

Der VfGH führte in weiterer Folge an sechs Tagen eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, die auf große Aufmerksamkeit der Medien und Öffentlichkeit stieß. Während die Bundeswahlbehörde sowie die Ver- treter des Wahlvorschlags Alexander Van der Bellen der Wahlanfechtung entgegentraten, brachten schon die ersten Zeugeneinvernahmen am 20. Juni 2016 zutage, dass es offenkundig zahlreiche Rechtsverletzungen im Wahl- verfahren gegeben hatte. Die entscheidende Frage spitzte sich damit immer mehr darauf zu, welche Auswirkungen diese Rechtsverletzungen auf die Gültigkeit der Wahl haben würden (bzw. haben sollten).

 

 

 

 

 

VfGH: Gesetzliche Bestimmungen sind  verfassungskonform

Das Erkenntnis des VfGH vom 1. Juli 2016 umfasst in seiner schriftlichen Ausfertigung 175 Seiten. Zuerst widmete sich der VfGH, immerhin auf 17 Seiten, den vorgebrachten Bedenken gegen die gesetzlichen Bestimmungen. Er verwarf sie allesamt, was nicht nur für den konkreten Fall bedeutsam war, sondern damit wurden für die weitere Zukunft auch einige Klarstellungen   in immer wieder thematisierten Wahlrechtsfragen getroffen. Im Wesentli- chen hielt der VfGH dabei Folgendes  fest:

  • Die kurze Anfechtungsfrist von nur einer Woche bei der Wahl des Bundespräsidenten ist aus Sicht des VfGH verfassungsrechtlich unbe- denklich, da zum einen den wahlwerbenden Parteien schon während des Wahlverfahrens durch Beisitzer oder Vertrauenspersonen Informa- tionen zugänglich sind (Rz 126). Zum anderen sieht der VfGH auch keine unsachliche Differenzierung zu anderen Wahlen, bei denen im Regelfall die Anfechtungsfrist vier Wochen beträgt, und zwar aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Staatsfunktionen auf Verfas- sungsebene, wobei er dabei insbesondere auf die Diskontinuität der Amtsperiode des Bundespräsidenten verweist: Im Gegensatz zum Na- tionalrat bleibt der Bundespräsident ja nicht im Amt, bis der neu ge- wählte Bundespräsident das Amt antritt, sondern scheidet jedenfalls zu Ende der Amtszeit aus. Diese Unterschiede rechtfertigen die „Eile“ und damit eine kurze Anfechtungsfrist auch die gesetzliche nur vierwöchige Entscheidungsfrist für den VfGH (Rz 127).
  • Besonders bedeutsam ist die Klarstellung des VfGH, dass entgegen dem Vorbringen des Anfechtungswerbers die verfassungsrechtliche Rege- lung der Briefwahl (insbesondere 26 Abs. 6 B-VG) nicht gegen das demokratische Grundprinzip der Bundesverfassung verstößt. Mit Erkenntnis VfSlg. 10.412/1985 hatte der VfGH die Briefwahlrege- lungen für Statutarstädte in Niederösterreich noch wegen Verstoßes gegen die Grundsätze des persönlichen und geheimen Wahlrechts als verfassungswidrig aufgehoben. Damals hatte es aber noch keine Veran- kerung der Briefwahl in der Bundesverfassung gegeben, die erst 2007 erfolgte. Seither ist die Briefwahl als Ausnahme zur Stimmabgabe vor der Wahlbehörde ausdrücklich verfassungsrechtlich vorgesehen. Sie könnte damit nur dann verfassungswidrig sein, wenn ihre Verankerung

 

 

 

 

 

 

als Gesamtänderung der Bundesverfassung anzusehen wäre, die noch zusätzlich einer Volksabstimmung bedurft hätte. Das Vorliegen einer Gesamtänderung verneint der VfGH aber unter Hinweis auf Vorjudi- katur zu Recht (Rz 132). Die Einführung der Briefwahl in Österreich kann damit endgültig als vom VfGH „abgesegnet“ angesehen  werden.

  • Darüber hinaus beurteilte der VfGH aber auch die bestehenden ein- fachgesetzlichen Bestimmungen über die Briefwahl (zumindest im Prüfungsumfang) als verfassungskonform. Insbesondere verwarf er das Argument der Anfechtungswerber, die Briefwahl wäre – auch wenn sie grundsätzlich zulässig ist – nur dann verfassungskonform, wenn praktisch dieselben Sicherheitsstandards hinsichtlich der geheimen und persönlichen Wahl erfüllt sind wie bei der herkömmlichen Mit der verfassungsrechtlichen Verankerung der Briefwahl sind nach Ansicht des VfGH bezüglich dieser nämlich auch   die Wahlgrundsätze

„modifiziert“: Der Briefwahl ist es zum einen wesensimmanent, dass eine persönliche Stimmabgabe vor der Wahlkommission nicht statt- findet, zum anderen haben sich hinsichtlich der Kontrolle der gehei- men Wahl die Rahmenbedingungen „zugunsten eines höheren Maßes an Eigenverantwortung des Wählers verändert“ (Rz 138). Der VfGH geht dabei sogar noch einen Schritt weiter und folgert ausdrücklich, dass zwar die Wahlgrundsätze in ihrer modifizierten Form den Gestal- tungsspielraum des Gesetzgebers nach wie vor begrenzen, dass aber andererseits die vom Verfassungsgesetzgeber getroffene Grundsatzent- scheidung zugunsten der Briefwahl „nicht durch komplexe und un- praktikable (Sicherheits-)Vorschriften verunmöglicht“ und damit un- terlaufen werden darf (Rz 139). Der VfGH sieht keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber bei der einfachgesetzlichen Regelung der Brief- wahl die Wahlgrundsätze „weiter einschränkt[,] als dies mit der verfas- sungsrechtlichen Konzeption der Briefwahl […] zwangsläufig verbun- den“ ist (Rz 141).

  • Der VfGH erachtet es weiters als verfassungsrechtlich unbedenklich, dass die Briefwahl auch dann in Anspruch genommen wird, wenn man ein anderes Wahllokal im Inland aufsuchen könnte. „Ortsabwesenheit“ bedeutet daher, wie auch in den Gesetzesmaterialien schon verstanden, nicht nur Auslandsaufenthalt (Rz 143).

 

 

 

 

 

  • Ebenso ist es unbedenklich, dass eine „voraussichtliche Verhinderung“ am Wahltag ausreicht und eine Entziehung der Briefwahlunterlagen für den Fall, dass die Gründe der Verhinderung letztlich wegfallen, gesetz- lich nicht vorgesehen ist (Rz 146).
  • Keine Verfassungswidrigkeit sieht der VfGH auch in der Möglichkeit, dass Wähler ihre Briefwahlstimme (nachdem sie die Unterlagen per- sönlich ausgefüllt haben) durch einen Boten übermitteln oder zur Post bringen Sie müssen die Übermittlung nicht persönlich durch- führen (Rz 155).
  • Für den VfGH liegt es ebenso im zulässigen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, dass die Versendung der Briefwahlunterlagen an die Wähler nicht hoheitlich aufgrund der Regelungen des Zustellgesetzes (also nicht mittels RSa- oder RSb-Briefs), sondern nach den allgemei- nen postrechtlichen Vorschriften erfolgt (Rz 157).
  • Keine Bedenken hat der VfGH gegen die Regelung, dass die Wäh- ler bei der Beantragung der Briefwahl ihre Identität bloß „glaubhaft machen“ müssen. Für die Glaubhaftmachung müssten die Wähler oh- nedies Dokumente vorlegen oder schriftlich Angaben machen (z. Passnummer), die auch von der Gemeinde überprüft werden können (Rz 162).
  • Ebenso sieht es der VfGH als unbedenklich an, dass die Briefwahlstim- men erst am Tag nach der Wahl auszuzählen sind. Der Anfechtungs- werber sah dies als verfassungswidrig an, da angesichts des längeren, unbeobachteten Zeitraums Manipulationen möglich seien. Der VfGH erachtet hingegen die Regelung, dass die Unterlagen amtlich unter Verschluss zu verwahren sind, als ausreichend (Rz 166).
  • Klargestellt wurde durch den VfGH auch, dass besachwaltete Personen alle Wahlhandlungen einschließlich der Beantragung einer Wahlkarte sowie der Abgabe der eidesstattlichen Erklärung auf der Wahlkarte per- sönlich durchzuführen haben. Dass es diesbezüglich keine speziellen Regelungen gibt, hält er für unbedenklich (Rz 168).

 

Wie dargelegt, bot die Wahlanfechtung dem VfGH die Gelegenheit, eine Reihe grundsätzlicher Fragen rund um die  Briefwahl  zu  klären.  Man kann wohl konstatieren, dass er diese Gelegenheit auch bereitwillig ergriff.

 

 

 

 

 

 

Seine Darlegungen dazu sind im Erkenntnis sehr ausführlich und bei ei- nigen Punkten wohl auch über das zwingend Erforderliche hinausgehend.  Aus Sicht der Praxis und der Wissenschaft sind diese Klarstellungen begrü- ßenswert. Freilich bleiben immer einzelne Fragen offen. So ist etwa nicht abschließend geklärt, ob und in welchem Ausmaß die Gemeinden berech- tigt bzw. verpflichtet sind, die angegebenen  Gründe  bei  der  Beantragung der Briefwahl zu überprüfen. Ebenso ist offen, ob die Gemeinden verpflich- tet sind, die „glaubhaft gemachte“ Identität des Antragstellers auch tatsäch- lich zu überprüfen (journalistische Scheinanträge bei der Wiederholung der Stichwahl brachten dieses Problem im Herbst 2016 an das Licht der Öffent- lichkeit).

Schließlich bleibt eine zentrale (verfassungsrechtliche) Frage bei der Briefwahl – wohl noch deutlicher als zuvor – offen. Der VfGH betont nämlich ausdrücklich im Erkenntnis, dass die Bundesverfassung die Brief- wahl als „Ausnahme“ und „nicht als gleichwertige Form der Stimmabgabe   zu jener vor der Wahlbehörde“ vorgesehen hat (Rz 131). Demgegenüber steht allerdings die Entwicklung in der Praxis, dass immer mehr Wahlbe- rechtigte die Briefwahl in Anspruch nehmen. Bei  der  Nationalratswahl 2008 wurden 586.451 Wahlkarten ausgestellt, bei der Nationalratswahl 2013 bereits 668.810 Wahlkarten und nun bei der aufgehobenen Stichwahl der Bundespräsidentenwahl 2016 sogar 885.437 Wahlkarten, was fast 14 % der Wahlberechtigten entspricht. Auch wenn damit Werte wie in Deutschland (knapp 25 %) oder gar der Schweiz (mehr als 80 %) noch nicht erreicht   sind, scheint die Briefwahl immer beliebter zu werden. Und die Vermutung ist dabei naheliegend, dass die Briefwahl – auch in Österreich – auch aus Bequemlichkeit nachgefragt wird und nicht immer nur, wenn tatsächliche Verhinderungsgründe vorliegen. Zum einen bleibt damit offen, wann bei dieser Entwicklung die Grenze der verfassungsrechtlichen Relevanz – wenn man eben, wie der VfGH betont, die Briefwahl strikt als verfassungsrecht- lich begrenzte Ausnahmemöglichkeit ansieht – überschritten würde. Zum anderen bleibt aus rechtspolitischen Gründen freilich auch zu hinterfragen,  ob Österreich nicht dem Beispiel Deutschlands (seit 2008) folgen und die Briefwahl begründungslos als gleichwertige Form der Stimmabgabe ver- ankern sollte. Dies würde dem Wunsch vieler entsprechen und damit auch verhindern, dass  zum Teil  wohl  gelogen  wird, um  mittels  Briefwahl wäh-

 

 

 

 

 

len  zu  können. Andererseits  würde  es  auch  das  Dilemma beseitigen, dass

– wenn die Briefwahl Ausnahme in bloß bestimmten Fällen bleiben soll – letztlich Überprüfungen unvermeidbar würden, die allerdings ohne (grund- rechts-)problematische Eingriffe in die Privatsphäre der Wählerinnen und Wähler effektiv wohl nicht möglich wären.

 

 

Zahlreiche Rechtswidrigkeiten im  Wahlverfahren

Während die gesetzliche Regelung der Briefwahl der Überprüfung durch  den VfGH, wie dargelegt, standhielt, zeigte sich im Rahmen der mündli- chen Verhandlung rasch, dass tatsächlich – wie vom Anfechtungswerber vorgebracht – zahlreiche Rechtswidrigkeiten im Vollzug der Wahlrechts- vorschriften vorlagen. Dies allein hätte freilich für  eine  Wahlaufhebung nicht ausgereicht: Gemäß Art. 141 Abs. 1 B-VG hat der VfGH einer Wahl- anfechtung nämlich nur dann stattzugeben, wenn die behauptete Rechts- widrigkeit erwiesen und überdies „auf das Wahlergebnis von Einfluss war“. Diese Bestimmung geht auf das Gesetz vom 6. Februar 1919 betreffend den Wahlgerichtshof für die Wahlen zur konstituierenden Nationalversammlung zurück (dort hieß es allerdings „von wesentlichem Einfluß“) und fand dann 1925 Eingang in das Verfassungsgerichtshofgesetz bzw. 1958  ausdrücklich auch in Art. 141 B-VG.

Der VfGH hat daher bei jeder Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens, die behauptet wird, zu  prüfen, ob  sie  vorliegt, und  in  weiterer  Folge, ob sie für sich bzw. kumuliert (vgl. Rz 508) auf das Wahlergebnis von Einfluss war. Hier differenzierte er im konkreten Verfahren durchaus: Von den 20 Stimmbezirken, in denen Rechtswidrigkeiten bei der Stichwahl vom An- fechtungswerber behauptet wurden, stellte er  für  vier  Stimmbezirke  fest, dass entgegen den Behauptungen die Wahl zur Gänze rechtskonform durchgeführt wurde. Für weitere zwei Bezirke stellte der VfGH fest, dass al- les rechtskonform verlief, lediglich wurden die Briefwahlstimmen entgegen der gesetzlichen Vorgabe bereits vor 9 Uhr des folgenden Tages ausgezählt. Dies sei „für sich allein keine vom VfGH aufzugreifende Gesetzesverlet- zung“ (Rz 255) bzw. „für die Wahlanfechtung ohne rechtliche Bedeutung“ (Rz 355). Dem VfGH ist diesbezüglich in der Sache jedenfalls rechtzuge- ben, dogmatisch müsste man aber wohl davon ausgehen, dass eine Rechts-

 

 

 

 

 

 

widrigkeit auch in diesem Fall vorlag, sie aber eben nicht von Einfluss auf  das Wahlergebnis war.

In den 14 übrigen Bezirken waren die Rechtswidrigkeiten wesent-  lich schwerwiegender. So wurden Wahlkommissionen nicht ordnungs- gemäß zur Sitzung geladen, nichtige Briefwahlstimmen „vorsortiert“ und den Wahlkommissionen zur Überprüfung nicht mehr zugänglich gemacht, Briefwahlstimmen durch unbefugte Personen vorzeitig geöffnet und fall- weise auch schon ausgezählt. Als Rechtfertigung wurde hierzu vorgebracht, die gesetzlichen Vorgaben seien zum Teil unklar – etwa mit welchen Auf- gaben Hilfspersonen betraut bzw. Wahlleiter von der Wahlkommission zur alleinigen Durchführung bevollmächtigt werden dürfen. Überdies sei das Gesetz mittlerweile undurchführbar: Angesichts der starken Zunahme an Briefwahlstimmen würde quasi ein „Dienst nach Vorschrift“ das Auszählen  in einem vernünftigen Zeitrahmen nicht zulassen. Von der Bundeswahlbe- hörde wurde überdies eingewendet, dass in den Niederschriften (Protokol- len) der Wahlbehörden keine Rechtsverletzungen vermerkt worden seien.

Auch hinsichtlich dieser Fragen brachte das Erkenntnis des VfGH hilfreiche Klarstellungen. So betonte der VfGH, dass derartige Niederschrif- ten der Wahlbehörden zwar als öffentliche Urkunden volle Beweiskraft ent- falten. Der Beweis der Unrichtigkeit ist jedoch gemäß § 292 Abs. 2 ZPO

– wie im konkreten Fall auch erfolgt – zulässig (Rz 175). Weiters wies der VfGH nochmals auf seine ständige Rechtsprechung hin, dass Wahlrechtsbe- stimmungen, insbesondere solche über die Stimmenauszählung, „als For- malvorschriften strikt nach ihrem Wortlaut auszulegen sind“. Dieser strenge Maßstab sei zur Vermeidung von Manipulationen und Missbräuchen erfor- derlich (Rz 179). Vor allem betonte der VfGH auch die „besondere Be- deutung“ der Wahlbehörden, die als parteipolitisch proportional zusammen- gesetzte Kollegien durch gegenseitige Kontrolle die „Objektivität dieser Behörden“ verbürgen. Sie sollen insbesondere auch bei der Stimmenaus- zählung die „Transparenz der Ermittlung des Wahlergebnisses“ sicherstellen. Ausnahmen von der Durchführung von Amtshandlungen durch diese Kol- legien müssen sich daher in engen gesetzlichen Grenzen halten (Rz 182). Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Wahl ist, so  der  VfGH,  in  jedem Fall eine ordnungsgemäße Einberufung der Wahlbehörden. Nicht ausrei- chend ist dabei „der bloße Hinweis auf die Möglichkeit der Anwesenheit“.

 

 

 

 

 

Eine selbstständige Vornahme  von Amtshandlungen  durch  den Wahlleiter ist überdies nur möglich, wenn die Dringlichkeit einen Aufschub nicht zu- lässt (Rz 183). Eine Ermächtigung des Wahlleiters im Vorhinein durch die Kommission scheidet nach Ansicht des VfGH jedenfalls für „Amtshandlun- gen aus, die unmittelbar der Sicherung der Wahlgrundsätze dienen“ und da- her dem Kollegium vorbehalten sind (Rz 184). Hilfskräfte dürfen schließ-  lich „nur unter den Augen des Kollegiums arbeiten“ und jedenfalls ebenso keine Handlungen durchführen, die dem Kollegium vorbehalten sind (Rz 185). Um eine Beteiligung nicht befugter Personen auszuschließen, ist auch das Gebot der sicheren Verwahrung der Wahlunterlagen, insbesondere der Stimmen, strikt einzuhalten (Rz 186). Eine „Vorsortierung“ nichtiger Wahl- karten durch Hilfskräfte ist schließlich im Sinne der gesetzlichen Bestim- mungen zulässig, der Wahlbehörde muss aber eine abschließende Überprü- fung möglich sein (Rz 188). Dies ist, betont der VfGH, aber jedenfalls nicht mehr möglich, wenn solche Wahlkarten bereits geöffnet wurden (Rz 190).

 

 

Rechtswidrigkeiten von Einfluss auf das  Wahlergebnis?

Vor dem Hintergrund dieser Klarstellungen durch den VfGH ist evident,  dass tatsächlich – wie oben schon angeführt – zahlreiche Rechtsverletzun- gen bei der Stichwahl am 22. Mai 2016 stattfanden. Dabei ist wohl davon auszugehen, dass schon bei anderen Wahlen und insbesondere auch beim ersten Durchgang der Bundespräsidentenwahl 2016 derartige Rechtsverlet- zungen vorlagen, allerdings sind Wahlanfechtungen nicht von Amts wegen aufzugreifen, sondern von den wahlwerbenden Parteien einzubringen – und dies ist diesbezüglich eben nunmehr zum ersten Mal der Fall  gewesen.

Offen blieb daher lediglich die Frage, ob  diese  Rechtswidrigkeiten auch von Einfluss auf das Wahlergebnis waren, wie es das Gesetz bzw. die Verfassung für eine Wahlaufhebung verlangt. Diesbezüglich ist es ständige Rechtsprechung des VfGH seit VfSlg. 889/1927, dass es nicht der Feststel- lung eines tatsächlichen Einflusses bedarf, sondern dass es genügen müsse,  dass die Rechtswidrigkeit von Einfluss auf das Wahlergebnis „sein konnte“. Dieser „rigorose Maßstab“ werde „im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Wahlen, die in einer demokratischen Republik […] eines der Fundamente  des Staates bilden“ angelegt, so der VfGH schon  1927.

 

 

 

 

 

 

Der  VfGH  blieb  auch  diesmal  bei  seiner  Rechtsprechung,  dass  es

„des Nachweises einer konkreten – das Wahlergebnis tatsächlich verän- dernden – Manipulation“ nicht bedürfe, sondern dass die Voraussetzungen einer Wahlaufhebung schon dann erfüllt seien, „wenn eine Vorschrift der Wahlordnung verletzt wurde, die die Möglichkeit von Manipulationen und Missbräuchen im Wahlverfahren ausschließen will“ (Rz 496). Diese Recht- sprechung beruhe auf dem Gedanken, „dass es dem Einzelnen nur in den seltensten Fällen möglich sein wird, einen konkreten Missbrauch […] nach- zuweisen“. Ein solcher Missbrauch soll vielmehr durch den rigorosen Maß- stab von vornherein nicht möglich sein, insbesondere durch die „zentrale Rolle“ der kollegialen Wahlbehörden (Rz 501). Der Rechtsprechung liege auch die Überlegung zugrunde, dass „demokratische Wahlen die politische Macht“ begrenzten und Funktionsträger versucht sein könnten, mit ihren Machtinstrumenten Wahlen zu manipulieren (Rz 503).

Für den VfGH gab es auch diesmal keinen Grund, von seiner ständi- gen Rechtsprechung abzuweichen. Da von den relevanten Rechtswidrig- keiten 77.769 Stimmen betroffen waren, wäre – „wenn auch nur theore- tisch“ – (Rz 510) ein anderes Wahlergebnis, eben ein Sieg Norbert Hofers, möglich gewesen. Daher waren für den VfGH die genannten Rechtswidrig- keiten des Wahlverfahrens von Einfluss auf das Wahlergebnis (Rz 555). Die Stichwahl war folgerichtig in ganz Österreich zu wiederholen, da eine neu- erliche Wahl nur betroffener Briefwählerinnen und -wähler weder faktisch noch rechtlich möglich war.

 

 

Wahl wegen Vorabveröffentlichung von Wahlergebnissen ebenso verfassungswidrig

Neben den bei der Auszählung der Briefwahlstimmen festgestellten  Feh- lern sah der VfGH aber auch noch eine relevante Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens in der Vorabveröffentlichung von ersten Teilwahlergebnis- sen. Wie  auch  bei  anderen Wahlen  wurden  durch  das  Innenministerium

  • im Einklang mit einem ausdrücklichen Beschluss der Bundeswahlbe- hörde – bereits im Laufe des Nachmittags des Wahltags Medien und For- schungsinstitute mit Teilergebnissen – wenn auch mit einer Sperrfrist bis zum Wahlschluss im letzten Wahllokal – Dafür gibt es  weder

 

 

 

 

 

eine gesetzliche Ermächtigung, noch ist dies gesetzlich ausdrücklich unter- sagt. Für den VfGH ist diese Praxis allerdings verfassungswidrig: Zum einen mit dem Hinweis auf die Amtsverschwiegenheit, zum anderen sieht er da-  rin einen Verstoß gegen den Grundsatz der „Reinheit“ bzw. „Freiheit“ der Wahl, nach dem im Wahlergebnis „der wahre Wille der Wählerschaft zum Ausdruck kommen soll“ (Rz 523). Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die „systematische Weitergabe“ von Teilergebnissen vor Wahl- schluss und – nicht zuletzt mittels „heutiger Kommunikationsmöglichkei- ten“ – deren Weiterverbreitung an Dritte von Einfluss auf das Wahlergebnis sind (Rz 530). Da im Laufe des Wahltags – zum Teil auch online bei Me- dien – die Nachricht kursierte, dass Norbert Hofer klar voranliege, kann auch tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, dass dies – insbesondere in Wien, wo die Wahllokale sehr spät schlossen – eine Demobilisierung auf- seiten Hofers und eine Mobilisierung aufseiten Van der Bellens verursachte und angesichts des knappen Wahlausgangs von Einfluss war.

Der VfGH ist im Übrigen dabei wohl auch so zu verstehen, dass Re- gelungen erforderlich sein werden, um derartige Vorinformationen in Zu- kunft zu verhindern, wie etwa einheitliches Schließen von Wahllokalen, Anordnung von Datensperren oder gleichzeitige Auszählung aller Stimmen (Rz 532). In der freiwilligen Veröffentlichung des eigenen individuellen Wahlverhaltens, insbesondere in den sozialen Medien, sieht der VfGH hin- gegen im Übrigen keine Verletzung von Wahlgrundsätzen (Rz 536).

 

 

Wäre eine andere Entscheidung argumentierbar  gewesen?

Der VfGH blieb, wie dargelegt, auch diesmal bei seiner ständigen Recht- sprechung, dass nicht tatsächliche Manipulationen nachgewiesen werden müssen, sondern lediglich Rechtsverletzungen erwiesen sein müssen, die – wenn auch nur theoretisch – von Einfluss sein konnten. Dafür wurde er von vielen Seiten kritisiert. Aber aus welchem Grund hätte er diesmal von sei- ner Rechtsprechung abweichen sollen?

  • Die Vertreter Van der Bellens brachten vor, dass der VfGH diesmal nicht nur aufgrund der Aktenlage, sondern aufgrund von eigenen Be- weiserhebungen und Befragungen entscheide und daher ein anderer Maßstab anzulegen sei. Der VfGH müsse diesmal prüfen, ob es tatsäch-

 

 

 

 

 

 

lich Beweise oder zumindest Indizien für tatsächliche Manipulationen gebe, da es „der allgemeinen Lebenserfahrung“ und „jeder statistischen Wahrscheinlichkeit“ widerspreche, wenn man alle von Rechtswidrig- keiten betroffenen Stimmen hypothetisch einem Kandidaten zurechne (Rz 494). Dem tritt der VfGH zu Recht dahingehend entgegen, dass das Beweisverfahren dazu diente, die  behaupteten  Rechtswidrigkei- ten zu überprüfen (Rz 505). Ob Manipulationen tatsächlich vorlagen, wurde vom VfGH daher nicht untersucht. Die der Rechtsprechung zugrunde liegenden Überlegungen verbieten es, so der VfGH, „auf die Wahrscheinlichkeit von Manipulationen oder Missbräuchen nach der allgemeinen Lebenserfahrung abzustellen“ (Rz  507).

  • Eine Denkvariante wäre, dass der VfGH diesmal einen anderen Maß- stab anlegen hätte sollen, da es sich um die Wahl des Bundespräsidenten handelte und man in diesem Fall eine mögliche Destabilisierung durch eine Wahlaufhebung nur bei Nachweis tatsächlicher Manipulationen in Kauf nehmen hätte sollen. Umgekehrt könnte man einer solchen Argumentation aber entgegenhalten, dass beim Amt des Bundespräsi- denten erst recht eine unumstrittene Wahl die Legitimation stärkt und überdies Nationalratswahlen machtpolitisch zumindest gleich bedeu- tend sind, bei welchen es aber schon Wahlaufhebungen aufgrund dieser Rechtsprechung
  • Schließlich hätte der VfGH die Wahlanfechtung auch zum Anlass neh- men können, um seine ständige Rechtsprechung zu überdenken und grundsätzlich zu verlassen. Eine neue Rechtsprechung wurde auch damit gefordert, dass heute nicht mehr die Bürgerkriegssituation der 1920er-Jahre herrsche.Wenn dies glücklicherweise auch stimmt, so gibt es aber wohl kein Argument, weshalb der VfGH gerade diesmal seine Linie verlassen hätte sollen. Denn weder gab es nunmehr eine gesetz- liche Änderung, noch haben sich aktuell die gesellschaftlichen Rah- menbedingungen geändert: Denn diese Judikatur wurde seit 1927 zig- fach wiederholt und gefestigt, insbesondere auch in jüngeren Zeiten. Erst am 13. Juni 2016 wurde mit derselben Argumentation die Wiener Bezirksvertretungswahl in der Leopoldstadt aufgehoben (VfGH, W I 22/2015-27). Was sollte in den zwei Wochen seither anders geworden sein? Für eine Änderung der ständigen Rechtsprechung gab es daher

 

 

 

 

 

keine überzeugenden sachlichen Gründe, sie hätte vielmehr den An- schein politischer Willkür erweckt.

 

 

Resümee

Die Rechtsprechung des VfGH hinsichtlich des Maßstabes einer Wahlauf- hebung ist seit Jahrzehnten sehr streng, aber klar und nachvollziehbar. Die Aufhebung der Stichwahl vom 22. Mai 2016 war daher angesichts der Fak- ten nicht überraschend. Überraschend war freilich, dass derartige Rechts- verletzungen in dieser Fülle auf Bezirksebene tatsächlich  vorlagen. Wenn auch manche Rechtsfragen ungeklärt waren, so erscheint doch insbesondere die gehäufte Missachtung der offenkundigen zentralen Rolle der kollegia-   len Wahlbehörden unverständlich.

Angesichts der Brisanz der Bundespräsidentenwahl 2016 hätte sicher- lich jede Entscheidung des VfGH kritische Stimmen hervorgebracht. Die ständige Rechtsprechung auch – oder gerade – diesmal nicht zu verlassen,  war aber unausweichlich, da es keine sachliche Begründung für eine Än- derung gab. Der VfGH erwies damit nicht nur sich selbst, sondern vor al- lem auch dem Rechtsstaat sowie – nicht zuletzt, wenn man an die Signal- wirkung denkt – der Legitimität der Wahlen und damit der Demokratie in Österreich einen wichtigen guten Dienst.

 

 

Literatur

Köck, H. F., Höchstgericht hätte Wählerwillen achten müssen, Die Presse (print) 4.7.2016. Mayer, H., Eine klare Fehlentscheidung, Falter 34/2016, 24.8.2016.

Mayer, H., Eine klare Fehlentscheidung des VfGH, Die Presse (print) 6.10.2016.

Müller, T., Die Aufhebung der Bundespräsidentenstichwahl durch den VfGH, ZÖR 2016/4, 665 ff.

Neuwirth, E./Schachermayer, W., Some Statistics Concerning the Austrian Presidential Election 2016, Austrian Journal of Statistics 45/2016, 95 ff.

Noll, A. J., Neu wählen: Haben die Richter überzogen? Pro, Kleine Zeitung (print) 10.7.2016. Noll, A. J., Rechtsprechung im Konjunktiv, Die Zeit (Österreich-Ausgabe), 29/2016, 7.10.2016.

Öhlinger, T., Wahlaufhebung: Keine Fehlentscheidung, nur falsch begründet, Die Presse (print) 17.10.2016. Poier, K., Neu wählen: Haben die Richter überzogen? Kontra, Kleine Zeitung (print) 10.7.2016.

 

 

 

 

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