Bundespräsidentenwahl 2016 Ein kritischer Kommentar zum Urteil

 

 

 

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Bundespräsidentenwahl 2016

Ein kritischer Kommentar zum Urteil

 

 

Der VfGH hat die Aufhebung der Bundespräsidentenstichwahl vom 22. Mai 2016 mit Verfahrensfehlern und der Verletzung der Freiheit der Wahl begründet. Da aber trotz der Verfahrensfehler keine Manipulationen festgestellt werden konnten, hat er  sich darauf zurückgezogen, es müsse genügen, dass  die  erwiesene  Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte. Dafür hat er sich auf ein Erkennt-  nis aus 1927 berufen, in dem diese Formulierung zwar gebraucht wurde, das sich vom vorliegenden aber grundlegend dadurch unterschied, dass es damals nachgewie- sene Manipulationen in einem solchen Ausmaß gab, dass die konkrete Möglichkeit einer Auswirkung auf das Wahlergebnis bestand. Im vorliegenden Fall handelte es  sich hingegen – wie auch statistisch nachgewiesen wurde – um eine bloß abstrakte Möglichkeit, weil kein vernünftiger Zweifel bestehen kann, dass die Verfahrensfehler von keinem Einfluss auf das Wahlergebnis waren. Die Wahlfreiheit hielt der VfGH dadurch verletzt, dass die Wahlbehörde vor dem allgemeinen Wahlschluss Teilergeb- nisse an bestimmte Medien und wissenschaftliche Institute weitergegeben hatte, um ihnen rechtzeitig Hochrechnungen zu ermöglichen, und diese Informationen an die Öffentlichkeit durchgesickert waren. Obwohl es sich dabei um eine bisher nie gerügte Praxis handelte, sah der VfGH darin einen weiteren Aufhebungsgrund. Ein solches Verständnis von Freiheit der Wahl ist aber weder vom österreichischen noch vom europäischen oder internationalen Recht gedeckt.

 

 

 

 

 

 

Der   Verfassungsgerichtshof1   hat   die   Bundespräsidentenstichwahl    vom

  1. Mai 2016 mit Erkenntnis W I 6/2016-125 vom 1. Juli 20162

Der Verfassungsgerichtshof stützt seine Entscheidung darauf, dass die von ihm im Verfahren festgestellten Rechtswidrigkeiten auf das Ergebnis  von Einfluss gewesen sein konnten. Die von ihm festgestellten Rechtswid- rigkeiten sind zweifacher Art.

Die eine Art sind Verfahrensmängel in Zusammenhang mit der Aus- wertung der Briefwahlstimmen. Als Verfahrensmängel hat der VfGH alle Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen angesehen, welche die Durch- führung der Bundespräsidentenwahl regeln oder auf dieselbe  anwendbar sind. Die zweite Art von Rechtswidrigkeit besteht in der Weitergabe von Teilergebnissen vor Wahlschluss in allen Gemeinden. Diese Weitergabe sieht er als Verletzung der „Freiheit der Wahl“  an. Beide Arten hat er insgesamt  als eine „Rechtswidrigkeit des Verfahrens“ im Sinne von Art. 141 Absatz 1 Satz 3 B-VG betrachtet.

Der VfGH hat nicht geprüft, ob die Rechtswidrigkeiten tatsächlich von Einfluss auf das Wahlergebnis waren. In Zusammenhang mit den Ver- fahrensmängeln hat der VfGH sogar ausgesprochen, dass eine „Manipula- tion“ weder behauptet noch festgestellt worden  sei.

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Art. 141 Abs. 1 Satz 3 B-VG bestimmt: „Der Verfassungsgerichtshof hat ei- ner Anfechtung stattzugeben, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit des Verfahrens erwiesen wurde und auf das Verfahrensergebnis von  Einfluss war.“ „Von Einfluss auf das Verfahrensergebnis“ bedeutet, dass dadurch der Wahlausgang in einem entscheidenden Punkt verändert wurde, also etwa Mandate verschoben oder auch nur eine Stimmenmehrheit zu einer Stim- menminderheit gedreht wurde(n), wenn es gerade auf die Stimmenmehr-  heit ankommt.

Der VfGH hat diese Bestimmung („von Einfluss war“) erweiternd da- hingehend  interpretiert, dass  er  der Anfechtung  bereits  stattzugeben habe,

 

 

  • In der Folge VfGH.
  • In der Folge Erk.

 

 

 

 

 

wenn die erwiesene Rechtswidrigkeit auf das Verfahrensergebnis „von Ein- fluss sein konnte“.

Zur Rechtfertigung dieser extensiven Interpretation hat sich der VfGH auf seine eigene Judikatur und insbesondere auf ein Erkenntnis aus 19273 berufen. Da das Gerichtshofsmitglied Hans Kelsen bei demselben federführend war,4  mag ihm der VfGH wegen des maßgeblichen Einflus-    ses von Kelsen auf das B-VG ein besonderes Gewicht beigemessen und es   als quasi-authentische Interpretation des Art. 141 Abs. 1 Satz 3 B-VG be- trachtet haben.5 In diesem Erkenntnis hat der VfGH die Formulierung ge- braucht: „Es muss daher genügen, dass die erwiesene Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte.“

Der VfGH hat freilich nicht für sich in Anspruch genommen, der ge- nannten Bestimmung mit einer erweiternden Interpretation neue oder er- weiterte Voraussetzungen für eine Aufhebung  hinzufügen  zu  können. Er hat zwar zugestanden, dass er die genannte Bestimmung nicht nach ihrem Wortlaut auslegt hat, denn davon, dass die Verfahrensmängel auf das Er- gebnis „von Einfluss gewesen sein konnten“, ist dort ja nicht die Rede. Er  hat sich aber darauf berufen, dass der Sinn der genannten Bestimmung eine solche Korrektur des Wortlautes notwendig mache, weil andernfalls kaum jemals die Voraussetzungen für Aufhebungen vorliegen würden, was eben nicht im Sinne der Bestimmung sei. Für die Frage, ob der VfGH die Stich- wahl zu Recht oder zu Unrecht aufgehoben hat, muss daher geprüft wer- den, inwieweit die Auslegung von Art. 141 Abs. 1 Satz 3 B-VG durch den VfGH tatsächlich vom Sinn der Bestimmung gefordert  wird.

Bei dieser Prüfung ist zweckmäßigerweise von dem Erkenntnis 1927 auszugehen, weil sich der VfGH selbst auf dasselbe als maßgeblich für seine nachfolgende Rechtsprechung beruft. Bei diesem  Erkenntnis  ging  es  um die Wahl zur Bezirksvertretung des XVIII.Wiener  Gemeindebezirks.

 

 

 

  • 888 vom 9. November 1927; in der Folge Erk. 1927.
  • Olechowski, Wahlanfechtung: Erstaunliche Parallelen zu 1927, Die Presse, 06.07.2016.
  • Vesco, Der österreichische VfGH zur Wahlanfechtung: eine rechtsrealistische Kritik, VerfBlog, 2016/7/07, http://verfassungsblog.de/der-oesterreichische-vfgh-zur-ahlanfechtung-einerechts- realistische-kritik/, spricht in diesem Zusammenhang von „Beamtenpositivismus“ und „Kelsenfe- tisch“.

 

 

 

 

 

In seiner Tatsachenfeststellung hat der  VfGH  darauf  hingewiesen,  dass aufgrund mehrfacher rechtwidriger Manipulationen, bei denen erst versucht worden war, in einem bestimmten Sprengel die Zahl der Kuverts   an jene der in der Niederschrift festgehaltenen Stimmen und danach die  Zahl der Stimmen an jene der noch vorhandenen Kuverts anzupassen, nicht mehr festgestellt werden konnte, ob Änderungen tatsächlich vorgekommen seien. Alle diesbezüglichen „Erwägungen [seien] nur Vermutungen, denen man mehr oder weniger Wahrscheinlichkeit zubilligen [könne]“.

Demgegenüber hat sich der VfGH, wie er ausführt, „an die Tatsache gehalten, dass Rechtswidrigkeiten des Wahlverfahrens unterlaufen sind, die einer Veränderung des Wahlergebnisses zumindest die größte Möglichkeit bieten. Er hat daher angenommen, dass […] 100 strittige […] Frauenstim- men von der Stadtwahlbehörde […] der Partei ‚Einheitsliste‘ nicht aber- kannt werden durften. Zählt man zu diesen 100 Stimmen jene 84 Stimmen dazu, deren von der anfechtenden Partei behauptete Rechtswidrigkeit von der Stadtwahlbehörde nicht widerlegt werden konnte, so ergibt dies eine Summe von 184 Stimmen“.

In seiner rechtlichen Beurteilung hat der VfGH dann ausgeführt: „Da die Differenz zwischen der von der Bezirkswahlbehörde ursprünglich ermit- telten Parteisumme der sozialdemokratischen Partei von 26.299 und der Partei

‚Einheitsliste‘ von 26.263 nur 36 beträgt, muss die Tatsache, dass 184 Stimmen als rechtlich nicht einwandfrei auszuscheiden sind, von einem sehr erheblichen Einfluss auf die Frage sein, welche der beiden Parteien als die stärkste anzuse- hen ist. Da diese Frage aber entscheidend ist für die Bestimmung der Partei, der die Stelle des Bezirksvorstehers [in Währing] zukommt, […] musste der Verfassungsgerichtshof die Wahl zur Bezirksvertretung aufheben.“

Dabei ist der VfGH „von der Annahme ausgegangen, dass im Sinne  des § 70 des Verfassungsgerichtshofgesetzes, um eine angefochtene Wahl aufzuheben, nicht der Nachweis erbracht werden muss, dass die vom Verfas- sungsgerichtshof als erwiesen angenommenen Rechtswidrigkeiten tatsäch- lich auf das Wahlergebnis in der Art von Einfluss waren, dass sich genau fest- stellen lässt, wie viele Stimmen einer Partei zu viel oder zu wenig zuerkannt wurden. Bei einer solchen Interpretation des § 70 wäre nur in den seltens- ten Fällen eine Aufhebung möglich. Es muss daher genügen, dass die erwie- sene Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte  […]“.

 

 

 

 

 

Analysiert man die Begründung in Erk. 1927, so sieht man, dass auch damals der VfGH Verfahrensfehler der Wahlbehörde festgestellt hat. Diese Rechtswidrigkeiten hatten – um den Sprachgebrauch im Erk. 2016 zu ver- wenden – zu Manipulationen geführt; und die Manipulation hatte insge-  samt 184 Stimmen betroffen, die von der Wahlbehörde entweder zu Un- recht aberkannt oder zu Unrecht anerkannt worden  waren.

Mit den zu Unrecht aberkannten Stimmen wäre die „Einheitsliste“ auf 26.363 Stimmen gekommen. Unter diesen Umständen hätte der VfGH annehmen müssen, dass von den 84 zu Unrecht als gültig anerkannten Stimmen 65 oder  80 Prozent  der  „Einheitsliste“ zugefallen waren, um  die um die 100 zu Unrecht aberkannten Stimmen vermehrte Stimmen- zahl der Einheitsliste noch unter die Stimmenzahl der Sozialdemokrati- schen Partei von 26.299 zu drücken. Dies wäre zwar möglich gewesen, hätte aber aufgrund des Umstandes, dass sich die Stimmen insgesamt im Verhältnis von etwa 50:50 auf die zwei Parteien aufgeteilt hatten, jeder Wahrscheinlichkeit widersprochen. Daher war es klar, dass im gegen- ständlichen Fall die Rechtswidrigkeiten von Einfluss auf das Wahlergebnis gewesen sein konnten. Dazu bedurfte es keiner wissenschaftlichen Wahr- scheinlichkeitsrechnung.

 

* * *

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von jenem aus 1927 in mehrfacher Hinsicht. Zwar hat auch diesmal der VfGH Rechtswidrigkeiten festgestellt, gleichzeitig aber auch zugestanden, dass Manipulationen weder behauptet worden seien noch sich im Zuge des Verfahrens herausgestellt hätten. Der VfGH hat also weder Stimmen gefunden, die zu Unrecht als gültig, noch Stimmen, die zu Unrecht als ungültig angesehen worden waren. Um daher die Anfechtungsbeschwerde nicht sofort abweisen zu müssen, hat er bereits hier eine erste Vermutung dahingehend aufgestellt, dass bei Verfahrensfeh- lern, die mit der Auszählung von Stimmen – hier: von Briefwahlstimmen

– zusammenhängen, immer auch die Möglichkeit von Manipulationen an- genommen werden müsse.

Dass im vorliegenden Fall die Verfahrensmängel von Einfluss auf das Ergebnis sein konnten, hat der VfGH aufgrund einer so einfachen Rech- nung  angenommen,  dass  man  geradezu  von  einer   „Milchmädchenrech-

 

 

 

 

 

 

nung“ sprechen kann. Er hat alle Briefwahlstimmen in allen Bezirken, wo er Verfahrensmängel festgestellt hat, zusammengezählt und ist dabei zum Er- gebnis gekommen, dass „mehr als 77.769 Stimmen“ von Rechtswidrigkei- ten erfasst sind. Damit sei die Differenz zwischen den Bewerbern Van der Bellen und Hofer von 30.863 Stimmen deutlich überstiegen, weshalb die Wahl aufgehoben werden müsse.

Dem VfGH sind in Zusammenhang mit dieser Rechnung zwei Feh-  ler unterlaufen. Zum einen hätte er prüfen müssen, wie groß in Anbetracht der Tatsache, dass Manipulationen weder behauptet noch erwiesen wurden, die Wahrscheinlichkeit ist, dass überhaupt Briefwahlstimmen aufgrund der Verfahrensfehlern (Rechtswidrigkeiten) manipuliert waren, und zum ande- ren, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass dadurch einer der beiden Kan- didaten in einem für den Wahlausgang maßgeblichen Ausmaß benachteiligt wurde.

Dies zu prüfen, wäre Aufgabe des VfGH im Zuge der ihm obliegen- den Tatsachenfeststellung gewesen. Demgegenüber kann sich der  VfGH nicht auf den Satz im Erkenntnis von 1927 berufen, dass alle derartigen

„Erwägungen […] nur Vermutungen [seien], denen man mehr oder weni- ger Wahrscheinlichkeit zubilligen [könne]“. Denn für die Berechnung von Wahrscheinlichkeit(en) ist man heute nicht mehr auf Vermutungen ange- wiesen; vielmehr stellt die Statistik heute wissenschaftlich gesicherte Pro- gramme zur Verfügung, die eine sehr genaue Berechnung des Wahrschein- lichkeitsgrades zulassen. Da die Aufhebung einer Wahl jedenfalls dann unterbleiben muss, wenn es keinen vernünftigen Zweifel daran gibt, dass die festgestellten Verfahrensfehler keinen Einfluss auf das Ergebnis hatten, hätte sich der VfGH dieser wissenschaftlichen Methoden bedienen müssen. Da   sich dabei gezeigt hätte, dass ein solcher Einfluss praktisch ausgeschlossen ist, hätte die Aufhebung unterbleiben müssen.

Warum sich der VfGH diesen Methoden zur Tatsachenfeststellung ge- genüber verschlossen hat, ist nur schwer nachzuvollziehen. Er hat sich dabei auf seine eigene Rechtsprechung berufen, nach der er in „zahlreichen wei- teren Fällen bis in jüngste Zeit […] Wahlen wegen des Vorliegens derartiger Rechtswidrigkeiten aufgehoben [hat], ohne dass es darauf ankam, dass ein Missbrauch nachgewiesen wurde oder auch nur wahrscheinlich war; schon gar  nicht  musste  die  festgestellte  Gesetzwidrigkeit  zu  einer tatsächlichen

 

 

 

 

 

Verfälschung des Wahlergebnisses in einem Ausmaß führen, das auf das Er- gebnis der Wahl von Einfluss war“. Der Rechtsprechung des VfGH kommt aber keine Präzedenzwirkung; und wenn sie fehlerhaft war, dann gleicht die Berufung des VfGH auf sie dem Versuch des Freiherrn Münchhausen, sich selbst am Zopf aus dem Sumpf zu ziehen. Fest steht nur, dass sich der VfGH damit durch Jahrzehnte auf „elegante“ Weise der Mühe der Tatsachenfest- stellung entzogen hat.

Ein solcher Wissenschaftsskeptizimus, der die Statistik in die Nähe der Wahrsagerei rückt6, mag vor drei Generationen noch entschuldbar gewesen sein; waren doch alle Mitglieder des VfGH 1927 im 19. Jahrhundert gebo- ren und zur Schule gegangen und daher auf dem damaligen, in diesem Be- reich vergleichsweise bescheidenen Stand. Heute kann eine solche Haltung höchstens noch als persönliche, rührende Naivität angesehen werden, eignet sich aber nicht für den Beruf des Richters, zu dessen Hauptaufgaben es ge- hört, Tatsachenfeststellungen zu treffen, bei denen er wissenschaftlich aner- kannte Methoden nicht außer Acht lassen darf. Es ist nicht verwunderlich, dass sich der VfGH mittlerweile von Statistikern nachweisen lassen musste, dass die Möglichkeit eines Einflusses der Rechtswidrigkeiten auf das Wahl- ergebnis im vorliegenden Fall weit jenseits aller statistisch relevanten Wahr- scheinlichkeit lag.7

 

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Nun ist natürlich das Heranziehen eines Präzedenzfalles eine Operation, die entsprechendes Geschick verlangt, über das die im Fallrecht kundigen Ju- risten in höherem Ausmaß verfügen als jene, die im Bereich des geschrie- benen Rechts aufgewachsen sind, wo man das Recht nicht aus Präzedenz- fällen herleiten muss. So ist es für erstere eine Selbstverständlichkeit, dass     bei  der  Heranziehung  eines  Falles, der  als  Präzedenzfall  dienen solle, zu-

 

 

 

 

 

 

 

erst festgestellt werden muss, inwieweit beide Fälle vergleichbar sind; denn nur so weit kann der erste auch als Präzedenzfall für den zweiten dienen. Dabei kommt es nicht auf irgendeine Vergleichbarkeit an, sondern auf eine Vergleichbarkeit in jenen Punkten, welche für die frühere Entscheidung aus- schlaggebend waren. Aussagen, die im früheren Fall gemacht wurden, gelten nur vor dessen Hintergrund; sie losgelöst von diesem zu verwenden, bloß weil sich ihre allgemein gehaltenen Formulierungen auch für andere Fälle   zu eignen scheinen, gehört zu den schwersten Fehlern, die der Richter ma- chen kann. Ihn zu vermeiden, lernen die angehenden Fallrechts-Juristen gleich am Beginn ihrer Rechtsstudien.

Dass es in beiden Fällen – jenem aus 1927 und jenem aus 2016 – um die Anfechtung von Wahlen ging, ist klar. Das ist für eine Vergleichbarkeit aber nicht ausreichend. Vielmehr kommt es darauf an, ob hier wie dort Ver- fahrensfehler vorlagen bzw. -liegen, welcher Art diese Verfahrensfehler wa- ren bzw. sind, ob diese Verfahrensfehler von Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnten bzw. können und – weil eine faktische Nachprüfung nicht zur Gänze möglich war bzw. überhaupt nicht möglich ist – wie der VfGH damals zum Schluss kam, dass ein solcher Einfluss auf das Wahlergebnis gegeben war. Ein Vergleich der beiden Fälle zeigt, dass nur in einem der vier ge- nannten Punkte eine Vergleichbarkeit gegeben ist. Dort wie hier gab es Verfahrensfehler. Damit endet die Vergleichbarkeit aber auch schon. Denn dort war erwiesen, dass Manipulationen stattgefunden hatten, die insgesamt 184 Stimmen betrafen. Hier hingegen wurden Manipulationen nicht be- wiesen, ja nicht einmal behauptet. Und  dort  hatte die Annahme, dass die zu Unrecht als gültig anerkannten Stimmen Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt haben konnten, ein solches Maß an Wahrscheinlichkeit für sich, dass ein Zweifel an der Korrektheit dieses Ergebnisses nicht unvernünftig er- schien. Hier hingegen hat die Annahme, dass die Verfahrensfehler, die aber zu keinen beweisbaren Manipulationen geführt hatten, trotzdem von Ein- fluss auf das Wahlergebnis gewesen sein konnten, jeder Wahrscheinlichkeit widersprochen. Vielmehr konnte kein vernünftiger Zweifel daran   bestehen,

dass diese Rechtswidrigkeiten keinen Einfluss auf das Ergebnis   hatten.

Die Möglichkeit eines Einflusses auf das Wahlergebnis war also 1927 eine konkrete, 2016 hingegen nur eine abstrakte. Nun können natürlich auch abstrakte Möglichkeiten Realität werden. Aus der Chaostheorie wissen   wir,

 

 

 

 

 

dass der Flügelschlag eines Schmetterlings in Brasilien einen Tornado in Te- xas auslösen kann.8 Aber so wenig vernünftig es wäre, bei jedem solchen Flügelschlag eine Sturmwarnung auszugeben, so wenig hätte der VfGH we- gen der festgestellten Rechtswidrigkeiten die Stichwahl aufheben  dürfen. Bloß abstrakte Möglichkeiten können nicht Grundlage einer Entscheidung sein.

Diese Unterscheidung zwischen konkreten und abstrakten Möglichkei- ten erlaubt es auch, einerseits die vom VfGH 1927 vorgenommene exten- sive Interpretation von Art. 141 Abs. 1 Satz 3 B-VG zu akzeptieren, nach  der die Möglichkeit eines Einflusses auf das Wahlergebnis ausreichen müsse, weil sonst der Nachweis dieses Einflusses sehr schwer, wenn nicht gar un- möglich wäre und Wahlanfechtungen daher von vornherein aussichtslos erscheinen müssten; denn diese Auslegung entspricht dem Sinn der Be- stimmung. Andererseits setzt sie aber dieser extensiven Interpretation eine Grenze, indem sie nur konkrete Möglichkeiten in Betracht zieht, abstrakte Möglichkeiten hingegen ausscheidet.9

Natürlich muss der VfGH im Einzelfall entscheiden, welche Art von Möglichkeit vorliegt. Aber die Unterscheidung zwischen einem wahr- scheinlichen und einem unwahrscheinlichen Einfluss auf das Wahlergebnis   ist dem VfGH zumutbar, ja wird ihm auch vom Erk.1927 zugemutet, wenn es dort heißt: „Das zu beurteilen steht allerdings letzten Endes im Ermessen des Verfassungsgerichtshofs.“ Nicht im Ermessen des VfGH steht es hin- gegen, sich dieser Unterscheidung zu entziehen und mit der Formel „von Einfluss sein konnte“ konkrete und abstrakte Möglichkeiten über einen Kamm zu scheren.

Ob die Verfahrensfehler von Einfluss auf das Ergebnis waren oder nicht, ist eine Tatsachenfeststellung, für die die freie Beweiswürdigung gilt. Der VfGH ist da in keiner anderen Position als jeder sonstige Richter auch. Dafür, dass ein Faktum als erwiesen anzusehen ist, ist keine absolute Sicher- heit gefordert. Es genügt, wenn der Richter zur sogenannten moralischen Gewissheit gelangt. Eine solche ist gegeben, wenn „nach den     Erfahrungen

 

 

  • Lorenz: The Essence of Chaos, 1993, Appendix 1, 181–184.
  • Das verkennt Kletzer, Und das Höchstgericht hat doch Eine sinnvolle Auslegung der Ver- fassung führt zwingend zu einer Wahlaufhebung, Der Standard, 13.07.2016.

 

 

 

 

 

des täglichen Lebens“, „nach menschlichem Ermessen“ oder ähnlichen Formeln angenommen werden muss, dass das Faktum vorliegt. Die Nega- tivprobe dazu ist, dass hinsichtlich des Vorliegens des Faktums „jeder ver- nünftige Zweifel ausgeschlossen“  ist.

Bei dem vom VfGH in seinem Erkenntnis von 1927 festgestellten Sachverhalt bestand begründeter Zweifel daran, dass – wenn keine Stim-  men manipuliert worden wären – das Ergebnis auch nicht anders ausgefal- len wäre. Der VfGH musste also in seinem damaligen Erkenntnis anneh- men, dass die Rechtswidrigkeiten Einfluss auf das Ergebnis gehabt haben könnten, auch wenn er natürlich nicht sagen konnte, wie sich die Stimmen genau aufgeteilt haben. Es war auf dem Hintergrund dieser Umstände, dass im Erk. 1927 jene Formulierung gebraucht wurde, auf die sich der VfGH seit damals immer wieder beruft: „Es genügt, dass die erwiesene Rechts- widrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte.“ Dass aber der VfGH damit in einem Fall, in welchem die Möglichkeit des Einflusses auf  das Wahlergebnis mit solcher Wahrscheinlichkeit feststand, dass daran kein vernünftiger  Zweifel  bestehen  konnte  (der  VfGH  selbst  sprach  von  der

„größten Möglichkeit“ eines solchen Einflusses), aussprechen wollte, dass es auf diese Wahrscheinlichkeit gar nicht ankäme, sondern schon eine – von keiner Wahrscheinlichkeit gestützte – rein theoretische (abstrakte) Möglich- keit eines solchen Einflusses ausreiche, ist auszuschließen. Im damaligen Er- kenntnis findet sich also keine Stütze für das  Vorliegende.

Der Fall von 1927 und der vorliegende Fall unterscheiden sich daher   in mindestens zwei entscheidenden Punkten. 1927 konnten Manipulationen bewiesen werden, 2016 aber nicht. Und 1927 konnte es keinen vernünfti- gen Zweifel daran geben, dass die Rechtswidrigkeiten von Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnten. 2016 hingegen konnte es keinen vernünftigen Zweifel daran geben, dass die Verfahrensfehler von keinem Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnten. Unter diesen Umständen war die Berufung des VfGH auf jene Passage im Erk. 1927, nach der „[e]s genüg[e], dass die er- wiesene Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte“, ohne dabei den in beiden Fällen ganz unterschiedlichen Wahrscheinlich- keitsgrad in Erwägung zu ziehen, nicht gerechtfertigt und ein gravierender juristischer Schnitzer.

 

 

 

 

 

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Der VfGH hat aber noch einen weiteren Grund für die Aufhebung der BP- Stichwahl gefunden, und zwar die Verletzung der Freiheit  der Wahl. Sie liege in der Veröffentlichung von Informationen über Ergebnisse (soge- nannten „Rohdaten“) vor Wahlschluss, wie insbesondere die Weitergabe an ca. 20 ausgewählte Empfänger (vor allem Medien und Forschungsinstitute) durch die Bundeswahlbehörde.

Dies verstoße gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die systematische Weitergabe von solchen Vorabinformationen durch die Wahlbehörden an bestimmte „Emp- fänger“ und die damit einhergehende, von den Behörden nicht kontrollier- bare Weitergabe an Dritte von Einfluss auf das Wahlverhalten und damit auf das Ergebnis der Wahl sein kann.

Der VfGH bezieht sich in diesem Zusammenhang auf die Art. 26, 60, 95 und 117 Abs. 2 B-VG, in denen es um das Prinzip der „Reinheit“, ver- standen im Sinne von „Freiheit“ der Wahlen gehe. Das Postulat der „Rein- heit der Wahlen“ bedeute, dass in deren Ergebnis der wahre Wille der Wäh- lerschaft zum Ausdruck kommen soll. Der Wähler dürfe in der  Freiheit seiner Wahl weder in rechtlicher noch in faktischer Weise beeinträchtigt werden. An sich sei zwar die bloße Herausgabe von Informationen an die Wahlberechtigten durch staatliche Organe zulässig. Das Ausmaß der staatli- chen Aktivitäten dürfe aber nie das Maß einer „staatlichen Desinformation“ annehmen und so das Abstimmungsverhalten faktisch beeinträchtigen. Ge- rade der Umstand, dass bei den Wahlen zu den allgemeinen Vertretungskör- pern sowie bei der Wahl des Bundespräsidenten die Stimmbürger zwischen mehreren Wahlparteien oder Wahlwerbern zu entscheiden haben, erfordert ein besonderes Maß an Äquidistanz der staatlichen Organe gegenüber den wahlwerbenden Parteien. Diese Überlegungen seien auch auf den zweiten Wahlgang der Wahl des Bundespräsidenten übertragbar.

Es ist nicht nachzuvollziehen, in welcher Weise der Umstand, dass je- mand sein Wahlverhalten nach vorab bekannt gewordenen Teilergebnissen oder darauf basierenden Hochrechnungen  ausrichten  kann,  geeignet  ist,  die „Freiheit der Wahl“ zu beeinträchtigen. Da von einer rechtlichen Be- einträchtigung ohnedies keine Rede war, bleibt die faktische Beeinträch- tigung. Allerdings nimmt der VfGH selbst eine solche an sich nur im Falle

 

 

 

 

 

 

einer staatlichen „Desinformation“ an; und die Weitergabe von unver- fälschten Teilergebnissen kann nicht als Desinformation angesehen werden, denn unter einer solchen versteht man  die  gezielte  Verbreitung  falscher oder irreführender Informationen. Auch von einer Verletzung der vom VfGH geforderten besonderen Äquidistanz kann nicht gesprochen werden, denn die Weitergabe von unverfälschten Teilergebnissen richtet sich nicht gegen den einen oder anderen Kandidaten; und welche Schlüsse der ein- zelne Wähler, der seine Stimme noch nicht abgegeben hat, daraus für sein Wahlverhalten zieht, ist für die Wahlbehörde weder voraussehbar noch von ihr zu vertreten.

Damit kommen wir zum springenden Punkt, nämlich zur „Freiheit“ der Wahl. Wessen Freiheit soll durch die Weitergabe von Teilergebnissen be- einträchtigt sein? Der Wähler, der noch nicht abgestimmt und der Kenntnis von Teilergebnissen erlangt hat, ist in seiner Entscheidung völlig frei, denn  er selbst entscheidet als mündiger Wähler, welche Bedeutung er solchen Teilergebnissen und welche Verlässlichkeit er den Kanälen, auf denen diese Informationen zu ihm gelangt sein mögen, beimisst. Seine Entscheidungs- grundlage ist dadurch jedenfalls eher verbreitert als  eingeschränkt.

Der Wähler, der seine Stimme vor Bekanntwerden oder ohne Kennt- nis der Teilergebnisse abgibt, ist in seiner Entscheidung ebenfalls völlig frei. (Nach Auffassung des VfGH ist er sogar noch freier als jener, der schon vor seiner Stimmabgabe von Teilergebnissen Kenntnis erlangt hat, weil er von diesen Informationen noch nicht beeinflusst ist). Lediglich seine Entschei- dungsgrundlage ist – im Gegensatz zu jener des anderen – keine durch    diese Informationen verbreiterte.

Die Wahlfreiheit ist also nicht beeinträchtigt. Der VfGH verwechselt vielmehr „Wahlfreiheit“ mit „Wahlverhalten“. Informationen über Teiler- gebnisse können zwar Letzteres beeinflussen, tangieren aber nicht die Frei- heit der Wahl. Dieser Verwechslung liegt eine deterministische Betrach- tungsweise zugrunde, nach welcher äußere Umstände einen automatischen Einfluss auf den Willen nach dem Prinzip von Ursache und Wirkung haben. Wenn dem so wäre, dann könnte man gar nicht von der Freiheit des Wil-  lens sprechen; damit wäre aber auch die „Freiheit“ der Wahl illusorisch. Die gesamte Rechtsordnung inklusive des Strafrechts geht aber vom „freien“ Individuum aus, das zwar von äußeren Umständen in seinen  Möglichkeiten,

 

 

 

 

 

nicht aber in seiner Freiheit, im Rahmen dieser Möglichkeiten zu wählen, eingeschränkt ist.

Die Auffassung des VfGH, die Weitergabe von Teilergebnissen durch die Wahlbehörde vor Schließung aller Wahllokale stelle einen Verstoß gegen die Freiheit der Wahl dar, findet weder im österreichischen noch europäi- schen oder internationalen noch im weltweiten ausländischen öffentlichen Recht eine Stütze.10 Die vom VfGH angezogenen Artikel des B-VG spre- chen nur ganz allgemein vom „gleichen, unmittelbaren, persönlichen, freien und geheimen Wahlrecht“, ohne aber nähere Spezifikationen zu enthalten. Weder das I. Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention noch die EU-Grundrechtecharta noch der Internationale Pakt über bürger- liche und politische Rechte fordern eine Auslegung des Begriffs der „freien Wahlen“ in dem vom VfGH zugrunde gelegten Sinn. Auf globaler Ebene  gibt es Staaten, deren Territorium sich über mehrere  Zeitzonen  erstreckt, was seine Entsprechung in entsprechend versetzten Wahlzeiten findet. In keinem dieser Staaten wird die Gültigkeit einer Wahl davon abhängig ge- macht, dass vor Schließung der letzten Wahllokale keine Teilergebnisse von den Wahlbehörden bekannt gegeben worden sind. Daran ändert auch nichts, dass es in einzelnen anderen Staaten gesetzliche Vorkehrungen gegen ein vorzeitiges Bekanntwerden solcher Teilergebnisse gibt. Daraus folgt weder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz noch gar ein Menschenrecht, der bzw. das eine solche Regelung bzw. eine solche Auslegung des Begriffs der freien Wahlen erfordern würde, dass diese Freiheit durch Informationen über Teil- ergebnisse verletzt sei.

Zu seiner Rechtfertigung hat der VfGH erklärt, die Feststellung, dass die Übermittlung von Vorabinformationen durch die Wahlbehörden wäh- rend der Öffnungszeiten der Wahllokale dem Grundsatz der Freiheit  der Wahl widerspricht, erfolge vor dem Hintergrund, dass derzeit keine ande- ren  wirksamen  Regelungen  oder  Maßnahmen  existieren, um  eine Veröf-

 

 

  • etwa Merten/Papier (Hg.) Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Band VI/1, Europäische Grundrechte I, Bd. VI/2 Europäische Grundrechte II: Menschenrechte, 2010; von Münch/Mager, Staatsrecht: Staatsorganisationsrecht, 8. Aufl., 2015, 2.2.3. Freiheit der Wahl,
  1. 60 ff. Anderer Meinung ist Öhlinger, Wahlaufhebung: Keine Fehlentscheidung, nur falsch begrün- det, Die Presse, 17.10.2016.

 

 

 

 

 

fentlichung von (Teil-)Wahlergebnissen vor Wahlschluss zu verhindern. Nun mag man ja mit dem VfGH einer Meinung sein, dass eine solche Regelung wünschenswert wäre. Das liegt aber im Ermessen des Gesetzgebers, der bis- her auch auf entsprechende Vorschläge einer parlamentarischen Enquete- Kommission11  nicht reagiert hat. Es ist nicht Aufgabe des VfGH, sich hier   an dessen Stelle zu setzen und eine ihm wünschenswert erscheinende Re- gelung dadurch zu erzwingen, dass er sie als Forderung aus dem Grundrecht auf freie Wahlen ausgibt.

Eine solche Forderung war dem österreichischen Recht bisher unbe- kannt; und die jahrzehntelange Praxis der Weitergabe von Teilergebnissen an ausgewählte vertrauenswürdige Empfänger mit als berücksichtigungswürdig betrachteten Interessen unter entsprechenden Auflagen ist bisher praktisch unwidersprochen geblieben,12 auch wenn regelmäßig Informationen über diesen Empfängerkreis hinaus durchgesickert sind. Der VfGH hat sich über die bisherige Rechtsauffassung einfach hinweggesetzt und damit jenes Ver- trauen verletzt, auf das man in einer rechtsstaatlichen Ordnung bauen kön- nen muss. Hier paart sich verletzte Legalität mit fehlender  Legitimität.

Es passt ins Bild, dass der VfGH gar nicht untersucht hat, ob die Wei- tergabe von Teilergebnissen tatsächlich auf das Wahlergebnis von Einfluss gewesen sei. Vielmehr hat er die Aufhebung wieder mit dem schon vom anderen Aufhebungsgrund her bekannten sweeping statement begründet,   dass

„[im] Hinblick auf die Art der erwiesenen Rechtswidrigkeit […] davon auszugehen [sei], dass diese – angesichts des knappen Wahlausganges und   der nachweislich österreichweiten Verbreitung der vorab veröffentlichten Wahlergebnisse – auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte“.

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Dass die bisherige Rechtsprechung des VfGH zur Aufhebung von Wahlen nicht schon früher in der Literatur auf massive Kritik gestoßen ist, hat wohl mehrere  Gründe. Zum  einen  ist  im  vorliegenden  Erkenntnis  der Wider-

 

 

11      1004 BlgNR 21. GP.

12 So findet sich weder bei Ermacora, Handbuch der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 1963, noch bei Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, 1999, oder bei Hengstschläger/Leeb, Grundrechte, 2. Aufl., 2013, eine diesbezügliche Problematisierung.

 

 

 

 

 

spruch zur Realität nicht nur statistisch, sondern auch holistisch betrach-    tet besonders krass; zum anderen waren die früheren Fälle offenbar nicht     in gleichem Maße spektakulär, sodass an ihrem Ausgang nicht dasselbe In- teresse genommen wurde wie im vorliegenden Fall. Möglicherweise wäre auch diesmal sogar eine Teilaufhebung der Wahl, die nur jene Bezirke be- troffen hätte, bei denen Verfahrensfehler festgestellt worden waren, noch hingegangen, ohne eine solch breite Kritik auszulösen. Aber von der Total- aufhebung war jeder betroffen, der seine Stimme abgegeben hatte. Daher konnte es jedem deutlich werden, dass der VfGH aus einer formalen Mücke einen materialen Elefanten gemacht hat.13

Eine Lehre, die man aus dem verunglückten Erkenntnis des VfGH ziehen kann, ist, dass vielleicht zur Begründung eines  Urteils  die  Beru- fung auf den „gesunden Menschenverstand“ allein  nicht  ausreicht,  dass  aber umgekehrt ein Gericht gut daran tut, sein Urteil nochmals zu über- prüfen, wenn es mit diesem „gesunden Menschenverstand“ anscheinend auf Kriegsfuß steht.

 

 

 

 

 

 

 

13 Vgl. Köck, Höchstgericht hätte Wählerwillen achten müssen, Die Presse, 04.07.2016; Noll, Verfassungsgerichtshof: Rechtsprechung im Konjunktiv, Der Verfassungsgerichtshof beruft sich bei seiner Aufhebung der Präsidentenwahl auf ein neunzig Jahre altes Erkenntnis, die weder zeitgemäß ist, noch dem Gesetzestext entspricht, DIE ZEIT Nr. 29/2016, 07.07.2016; Noll, Der Vorrang der Möglichkeit vor der Wirklichkeit. Der Verfassungsgerichtshof konnte die Bundespräsidentschaftswahl nur aufheben, indem er den Wortlaut der Verfassung änderte. Das steht ihm nicht zu. Eine juristische Analyse, Falter 28/16, 13.07.2016; Mayer, Eine klare Fehlentscheidung. Das schriftliche Erkenntnis zeigt: Mit der Aufhebung der Bundespräsidentschaftswahl hat der Verfassungsgerichtshof endgültig den Boden der Verfassung verlassen, Falter 34/16, 24.08.2016. – Für eine versuchte Rechtfer- tigung vgl. Klenk, „Vor der Wahl zur Anfechtung entschlossen“. Zum ersten Mal nimmt ein Verfas- sungsrichter zur Aufhebung der Bundespräsidentschaftswahl Stellung. Ein Gespräch mit Johannes Schnizer über die die harsche Kritik der Experten an der Entscheidung des Höchstgerichts und über die Einstellung der FPÖ, Falter 39/16, 27.09.2016; dazu aber Mayer, Eine klare Fehlentscheidung des VfGH. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 1. Juli zur Aufhebung der Stichwahl zum Bundespräsidenten die verfassungsrechtliche Situation mehrfach grob verkannt. Eine Antwort an Johannes Schnizer, Die Presse, 06.10.2016. – Hauptsächlich politische Gründe für die Kritik sah Grießer, Delegitimierung des VfGH-Entscheids: Die Hofer-Verhinderer formieren sich, http://www.andreas-unterberger.at/ 06.07.2016.

 

 

 

 

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