Anfechtung der Bundespräsidentenwahl 2016

 

 

 

ludwig adamo vic h

Anfechtung der Bundespräsidentenwahl 2016

 

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 1. 7. 2016 den zweiten Wahl- gang der Bundespräsidentenwahl am 22. 5. 2016 aufgehoben. Der Autor analysiert die Begründung dieser vielfach nicht verstandenen Entscheidung und macht deutlich, dass dem Verfassungsgerichtshof auf Basis  seiner  bisherigen langjährigen Judikatur kein anderer Weg offenstand. Der Autor setzt sich auch mit der zum Teil äußerst polemischen Kritik an der Entscheidung auseinander.

 

 

 

 

 

 

I.

Gemäß Art. 141 Abs. 1 lit. a des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) er- kennt der Verfassungsgerichtshof (VerfGH) u. a. über die Anfechtung der Wahl des Bundespräsidenten. Die Ausführungsbestimmungen dazu finden sich zum Teil im Bundespräsidentenwahlgesetz (§ 21 Abs. 2), teils im Verfas- sungsgerichtshofgesetz (§§ 67 bis 70). Anfechtungsberechtigt ist ausschließ- lich der zustellungsbevollmächtigte Vertreter eines dem Gesetz entspre- chenden Wahlvorschlages.

Am 22. Mai 2016 fand der zweite Wahlgang für die Wahl des Bundes- präsidenten statt. Der zustellungsbevollmächtigte Vertreter des auf Ing. Nor- bert Hofer lautenden Wahlvorschlages brachte am 7. Juni 2016 eine Wahl- anfechtung mit dem Antrag ein, das gesamte Wahlverfahren betreffend die mit BGBl. II 28/2016 ausgeschriebene Wahl des Bundespräsidenten ab der Anordnung des zweiten Wahlgangs durch Kundmachung der Bundeswahl- behörde vom 2. Mai 2016 aufzuheben und für nichtig zu  erklären.

 

 

II.

Die Begründung des Aufhebungsantrages enthielt

  1. verfassungsrechtliche Bedenken gegen die angewendeten  Rechtsvorschriften

und

  1. die Rüge von unterschiedlichen Vollzugsmängeln.

 

Zu 1:

  • Die im Bundespräsidentenwahlgesetz festgelegte Frist von einer Wo- che für die Einbringung der Anfechtung wurde mit näherer Begrün- dung als zu kurz und daher unsachlich
  • Es wurde behauptet, dass die von der Briefwahl handelnden Bestim- mungen des 26 Abs. 6 B-VG dem demokratischen Prinzip und damit der verfassungsrechtlichen Grundordnung widersprächen.
  • Gegen das Bundespräsidentenwahlgesetz wurde der allgemeine Ein- wand vorgebracht, dass die Wahl mittels Wahlkarten verfassungsrecht- lich entgegen dem Bundespräsidentenwahlgesetz nur ausnahmsweise zulässig sei. Dem gesamten Bundespräsidentenwahlgesetz wurde zur Last gelegt, dass es keine näheren Regelungen für die Ausübung des

 

 

 

 

 

Wahlrechts durch Personen vorsehe, für die ein Sachwalter bestimmt ist.

 

Mit diesen Bedenken gegen die angewendeten Rechtsvorschriften wurde bezweckt, dass der VerfGH in die amtswegige Prüfung von deren Verfas- sungsmäßigkeit eintrete.

 

Zu 2:

  • Für insgesamt 20 Stimmbezirke wurden schwerwiegende Vollzugs- mängel
  • Die von der Bundeswahlbehörde bewirkte Veröffentlichung von Teil- ergebnissen während der Öffnungszeiten von Wahllokalen (Vorabin- formationen) wurde als dem Prinzip der Freiheit der Wahl widerspre- chend
  • Die Wahlberichterstattung des ORF wurde als dem rundfunkrechtli- chen Objektivitätsgebot widersprechend
  • Schließlich wurden noch weitere Rechtswidrigkeiten behauptet, die aber in dieser Darstellung vernachlässigt werden können.

 

 

III.

Der VerfGH hat die vorgebrachten Bedenken gegen angewendete Rechts- vorschriften durchwegs nicht geteilt und ist daher nicht in die amtswegige Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher Vorschriften eingetreten. Mit Ausnahme der noch näher zu erörternden Vollzugsmängel ist der VerfGH auch den übrigen vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht ge- folgt.

Die von ihm festgestellten Vollzugsmängel haben aber den VerfGH dazu veranlasst, das Verfahren des zweiten Wahlganges der Bundespräsiden- tenwahl vom 22. Mai 2016 ab der Kundmachung der Bundeswahlbehörde vom 2. Mai 2016 aufzuheben, soweit mit dieser die Vornahme eines zwei- ten Wahlganges am 22. Mai 2016 angeordnet wird. Im Ergebnis wurde da- mit der Wahlanfechtung Folge gegeben.

Die Gründe für die Aufhebung können wie folgt zusammengefasst werden:

 

 

 

 

 

 

  • In 14 Wahlbezirken haben Rechtswidrigkeiten des Wahlverfahrens stattge- funden, die in ihrer Summe zu einem anderen Wahlergebnis hätten füh- ren können; dabei wurde angesichts der zahlenmäßigen Konstellation auf die Unregelmäßigkeiten in drei dieser Wahlbezirke nicht näher ein- gegangen, weil sie angesichts der großen Zahl der jedenfalls von Rechts- widrigkeiten betroffenen Stimmen vernachlässigt werden konnten. Die festgestellten Rechtswidrigkeiten betrafen Unrichtigkeiten in Nieder- schriften, Übergehen des Kollegiums der Wahlbehörden, teils aufgrund unzulässiger Ermächtigungen, vom Kollegium unbeaufsichtigte Tätig- keiten von Hilfsorganen, auch bei der Auszählung von Stimmen, unkor- rekte Verwahrung von Wahlakten, vorzeitige Öffnung von Wahlkarten und Wahlkuverts, teils in Abwesenheit der Mitglieder der Wahlbehörde. Der VerfGH hielt fest, dass bei dem von der Bundeswahlbehörde fest- gestellten Wahlergebnis zwischen den Wahlwerbern   Alexander Van der Bellen und Ing. Norbert Hofer ein Stimmenunterschied von 30.863 Stimmen bestand. Bilde man die Summe der von den fest- gestellten Rechtswidrigkeiten erfassten Stimmen, ergebe sich, dass  diese bereits die Differenz von 30.863 Stimmen insofern übersteige,    als mehr als 77.769 Stimmen von Rechtswidrigkeiten erfasst sind. Anschließend stellte der VerfGH eine nicht ganz unkomplizierte Rech- nung an, die zum Ergebnis führte, dass bei theoretischer Zurechnung der Summe der von Rechtswidrigkeiten und Ungültigkeiten betroffe- nen Stimmen an Ing. Hofer dieser um 53.738 Stimmen mehr als Dr. Van der Bellen hätte. Dies bedeutete, dass die Rechtswidrigkeiten von Einfluss auf das Wahlergebnis sein könnten. Mit dieser „theoretischen Zuordnung“ wurde ein deutlicher Kontrapunkt zur Wahrscheinlich- keit eines solchen Ergebnisses gesetzt; auf Basis der vom VerfGH ver- folgten Argumentationslinie konnte es gar nicht anders  sein.
  • Die der Bundeswahlbehörde zuzurechnende Praxis der Veröffentlichung von Informationen  über  (Gesamt-)Ergebnisse  vor  Wahlschluss  (sogenannte

„Rohdaten“), wie insbesondere die Weitergabe  an  ca. 20  ausgewähl- te Empfänger (vor allem Medien und Forschungsinstitute), wurde als gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl verstoßend bezeichnet. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die systematische Weitergabe von solchen Vorabinformationen durch die Wahlbehörden

 

 

 

 

 

an bestimmte „Empfänger“ und die damit einhergehende von den Be- hörden nicht kontrollierbare Weitergabe an „Dritte“ von Einfluss auf das Wahlverhalten und damit auf das Ergebnis der Wahl sein könne; dies umso mehr, als aufgrund heutiger Kommunikationsmöglichkeiten eine sofortige und weitreichende, sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckende Verbreitung dieser Informationen erfolgen  könne.

  • Hinsichtlich der Auswirkungen der festgestellten Rechtswidrigkeiten auf das Wahlergebnis bezog sich der VerfGH auf seine spätestens seit dem Erkenntnis VfSlg. 888/1927 bestehende Judikatur, wonach ein Einfluss auf das Wahlergebnis schon dann gegeben sein könne, wenn eine Vorschrift der Wahlordnung verletzt wurde, die die Möglichkeit von Manipulationen und Missbräuchen im Wahlverfahren ausschließen will, und zwar ohne dass es des Nachweises einer konkreten – das Wahlergeb- nis tatsächlich verändernden – Manipulation bedürfe. Diese Rechtsprechung beruhe auf dem Grundgedanken, dass es dem Einzelnen nur in den sel- tensten Fällen möglich sein werde, einen konkreten Missbrauch durch die Verletzung von das Wahlverfahren regelnden Rechtsvorschriften im Einzelfall Auch in einer stabilen Demokratie sichere die genaue Einhaltung der Wahlvorschriften das Vertrauen der Bürger in die Gesetzmäßigkeit der Wahlen und damit in eines der Fundamente des Staates.
  • Folgt also die Wahlaufhebung wegen der festgestellten Vollzugsfehler der bisherigen Judikatur, so wurde durch die Beanstandung des Ver- öffentlichens von Informationen über Wahlergebnisse vor Wahlschluss ein neuer Gedanke aufgegriffen, der vor allem durch die heutige Be- deutung der sozialen Netzwerke gestützt

 

 

IV.

Die aufhebende Entscheidung des VerfGH stieß in der Öffentlichkeit sehr weitgehend auf Unverständnis. Der VerfGH habe ja selbst festgestellt, dass keine Hinweise auf konkrete Manipulationen vorliegen. Wozu also die Auf- hebung?

  • In der Tat ist dieses Unverständnis begreiflich, wenn man nicht die Grundannahme des VerfGH teilt, dass die Verletzung von zur Ver-

 

 

 

 

 

 

hinderung von Manipulationen erlassenen Rechtsvorschriften zur Un- wirksamkeit der von einer solchen Verletzung betroffenen Stimmen führt. Während jedenfalls die führenden Politiker Zurückhaltung üb- ten, ergoss sich eine Flut kritischer Äußerungen mehr oder weniger fachkundiger Experten auf den VerfGH, in denen die Legitimität der Entscheidung zum Teil in schärfster Wortwahl („Fehlurteil“, „Fehlent- scheidung“) in Frage gestellt wurde. Als Medien der Kritik dienten Fernsehen, Tageszeitungen sowie besonders intensiv die Wochenzeit- schrift Falter. Dabei verbanden sich vielfach juristische und politische Argumentation zu einem kaum durchschaubaren Amalgam. Ein Kri- tiker schrieb dem langjährigen Präsidenten des VerfGH, Walter Anto- niolli, den Satz zu, wenn die Auslegung einer Bestimmung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führe, müsse man eine andere Auslegung suchen, welche ein befriedigendes (sic!) Ergebnis erlaube. Abgesehen vom Fehlen jedes Beleges für diese behauptete Äußerung von An- toniolli müsste sie anderen, rechtspositivistisch orientierten Kritikern der Entscheidung das Blut in den Adern gefrieren lassen. Denn woher will man denn den Maßstab dafür beziehen, welches Ergebnis „be- friedigend“ ist, wenn nicht aus der Rechtsordnung, die aber ihrerseits interpretationsbedürftig ist.

  • Eine zentrale Rolle in der Kritik spielte der Umstand, dass im verfas- sungsgerichtlichen Verfahren der Antragsgegner (nämlich der Zustel- lungsbevollmächtigte des Kandidaten Dr. Van der Bellen) eine statis- tische Untersuchung vorgelegt hat, nach der die Wahrscheinlichkeit eines anderen Ergebnisses bei Betrachtung der von Rechtswidrigkeiten erfassten Wahlkartenstimmen nahe bei null gelegen wäre. Damit wurde der Gesichtspunkt der Wahrscheinlichkeit eines anderen Ergebnisses ins Spiel gebracht, während der VerfGH von Möglichkeit gesprochen hat. Die statistischen finanzmathematischen Experten Erich Neu- wirth und Walter Schachermayer veröffentlichten ihr Ergebnis in  einer wissenschaftlichen Publikation, dann aber auch unter dem Ti-   tel „Eine Mathematik-Lektion für den VfGH“ im Falter 36/16. Im Subtitel dieses Artikels scheint das gegen die Meinung des VerfGH gerichtete Wort „Unsinn“ auf. Man wird in der Ansicht nicht fehl- gehen,  dass  nicht  die  beiden  Experten  das Wort  verwendet haben,

 

 

 

 

 

sondern dass es der redaktionellen Aufarbeitung zuzuschreiben ist. Dieser Begriff der „Möglichkeit“ geriet in das Zentrum der kritischen Auseinandersetzung und zwar aus zwei Gründen, die in einem gewis- sen Zusammenhang stehen.

Zum einen wurde die „Möglichkeit“ vielfach in spöttischer und gera- de zynischer Weise mit dem Argument abgetan, dass es im Zusammen- hang mit einem Wahlergebnis nicht auf eine spekulative Möglichkeit ankommen könne: „Möglich ist schließlich alles“ (Alfred J. Noll in der Kleinen Zeitung vom 10. Juli). Zum anderen wurde darauf hingewie- sen, dass der Verfassungstext ausdrücklich als Bedingung für eine Wahl- aufhebung nennt, dass die festgestellte Rechtswidrigkeit des Wahl- verfahrens von Einfluss auf das Verfahrensergebnis war. Der VerfGH überziehe seine Kompetenzen, wenn er aus dem „war“ ein „kann“ macht. Es wird also dem VerfGH ein Handeln vorgeworfen, das sowohl gegen den gesunden Menschenverstand, als auch gegen einen Verfas- sungsbegriff verstoße.Wenn man so argumentiert, müsste die Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit in der Tat in einem Beweisverfahren geklärt werden, wie dies auch in der Kritik verlangt wurde. Solche Beweisverfahren gehören in der ordentlichen Gerichtsbarkeit zum ju- ristischen Alltag; für den VerfGH wären sie ein absolutes Novum, so- weit es um die Wahrscheinlichkeit eines anderen Wahlergebnisses geht. Es wäre damit auch eine Verschiebung von Rechtsfrage und Tatfrage verbunden, was diffizile juristische Betrachtungen bedingt. Jedenfalls gehört der Themenkomplex in der Öffentlichkeit diskutiert und sollte nicht ausschließlich mit apodiktischen Bemerkungen in Zeitungsarti- keln abgehandelt werden.

  • Der größere Teil der Kritik ist sich des bereits dargestellten Umstan- des bewusst, dass der VerfGH diese Auslegung nicht erst im Zusam- menhang mit der vorliegenden Wahlsache entwickelt hat, sondern dass sie das Ergebnis einer weit über hundert Fälle umfassenden Judika- turkette ist. Im Hintergrund derselben steht eine grundlegende me- thodische Position. Die Verletzung von Rechtsvorschriften, die der Garantie einer ordnungsgemäßen Abhaltung von Wahlen dienen, soll zur Konsequenz haben, dass die von den Rechtswidrigkeiten erfassten Stimmen aus  dem  Bereich  der  weiteren  Betrachtungen ausscheiden

 

 

 

 

 

 

(wie auch ungültige Stimmen). Dies allerdings nur unter der Voraus- setzung, dass die Summe der so ausgeschiedenen Stimmen von Ein- fluss auf das Wahlergebnis sein konnte. Es spielt also auf jeden Fall ein quantitatives Moment eine wesentliche Rolle, wie auch die Begrün- dung der Entscheidung gezeigt hat. Der wesentliche Unterschied der Mei- nungen liegt darin, wie dieses quantitative Moment ermittelt wird. Es macht natürlich einen wesentlichen Unterschied aus, ob dies auf der Ebene von Wahrscheinlichkeitsrechnungen oder durch das  Zusammenzäh- len von durch Rechtswidrigkeiten  betroffenen  Stimmen  geschieht. Als der „Leading Case“ VfSlg. 888/1927 vom VerfGH entschieden wurde, war die Wendung „von Einfluss auf das Ergebnis war“ noch nicht im Text des Art. 141 B-VG enthalten, sondern lediglich im (ein- fachen) § 70 des Verfassungsgerichtshofgesetzes 1925 (später wieder verlautbart als VerfGG 1930 und noch später als VerfGG 1953). Erst mit einer Novelle des Art. 141 B-VG im Jahr 1958 wurde diese For- mulierung auch in den Verfassungstext übernommen. Zu diesem Zeit- punkt war die vom VerfGH vorgenommene Umdeutung (damals ei- nes einfachen Gesetzes) von „war“ auf „kann“ bereits längst bekannt. Aus diesem Umstand kann man zwei entgegenstehende Urteile ableiten. Die eine Variante geht dahin, dass der Verfassungsgesetzgeber mit der Auf- nahme des bisher nur im einfachen Gesetz verwendeten Wortes „war“ in den Verfassungstext der bisherigen Judikatur den Boden entzogen habe. Die andere Variante führt genau in die gegenteilige Richtung: Der Verfassungsgesetzgeber habe die Judikaturlinie zur Kenntnis ge- nommen, sonst wäre er ihr ausdrücklich entgegengetreten; zumindest  in den Gesetzesmaterialien hätte eine ablehnende Haltung zum Aus- druck kommen müssen; dort findet sich aber kein einziges dahinge- hendes Wort.

 

 

V.

In der kritischen Auseinandersetzung über die Entscheidung des VerfGH konnte auch der Ruf nach der „Dissenting Opinion“ nicht fehlen. Darun- ter versteht man die den einzelnen Mitgliedern eines Gerichts eingeräumte Möglichkeit, ihre  vom  Mehrheitsbeschluss  abweichende  Meinung (sowohl

 

 

 

 

 

was den Spruch, als auch was die Begründung anlangt) in einer eigenen Äußerung (Sondervotum) der Entscheidung beizufügen. Über die Sinnhaf- tigkeit einer solchen Möglichkeit sind die Auffassungen durchaus geteilt. Sie besteht etwa beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und beim deutschen Bundesverfassungsgericht, nicht aber beim Gerichtshof der Eu- ropäischen Union. Der Ruf nach einer solchen Einrichtung war schon in  den späten Neunzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts zu hören, als ein Teil des politischen Spektrums sehr böse auf bestimmte Entscheidungen des VerfGH war. Im Jahr 1998 fand eine parlamentarische Enquete zu diesem Thema statt, in der die unterschiedlichen Auffassungen in aller Breite vor- gebracht wurden.

Ich habe damals Sympathie für die Einführung des Sondervotums im Gesetzesprüfungsverfahren erkennen lassen, gleichzeitig aber betont,  dass man eine solche Regelung nicht einem Gerichtshof oktroyieren sollte, der in seiner überwiegenden Mehrheit dagegen sei. Es ist auch auffallend, dass der Ruf gerade dann zu hören ist, wenn politische Kreise mit einer Ent- scheidung des VerfGH nicht einverstanden sind. So kann es nicht überra- schen, dass der für Verfassungsfragen zuständige Bundesminister Mag. Tho- mas Drozda gerade beim Verfassungstag des VerfGH  am  30.  September 2016 lebhaft für die Einführung der „Dissenting Opinion“ beim VerfGH eintrat. Gesetzt den Fall, es hätte die „Dissenting Opinion“ beim VerfGH   im Zeitpunkt der in Rede stehenden Entscheidung  schon  gegeben: Was hätte dies gebracht? Vielleicht den Vorwurf, dass sich die Mehrheit nicht   der überzeugenden „Dissenting Opinion“ gebeugt  hat.

 

 

VI.

Am 4. Dezember 2016 hat das Bundesvolk Dr. Alexander Van der Bellen neuerlich zum Bundespräsidenten gewählt. Der Abstand zwischen den bei- den Kandidaten von 30.863 Stimmen im zweiten Wahlgang am 22. Mai wuchs an auf ungefähr 348.231, also auf mehr als das Zehnfache. „Damit   hat das Bundesvolk eindrücklich die Behauptung widerlegt, der  VerfGH habe de facto auch den vom Volk gewählten Präsidenten abgesetzt“ (Flo- rian Klenk im Falter vom 6. Juli). Vielmehr hat das Bundesvolk in ein- drucksvoller Weise seine Entscheidung vom 22. Mai bestätigt.

 

 

 

 

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